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法官自由裁量权论文篇一
烟草专卖局自由裁量权工作总结为了深入推进行政处罚自由裁量权工作，规范行政处罚行为，保障行政处罚公平、公正、更好地保护公民、法人或者其他组织的合法权益，**县烟草专卖局认真按照**县人民政府法制办公室《关于印发规范烟草专卖行政处罚自由量裁权工作实施方案的通知》结合xx县烟草专卖行政处罚自由裁量权工作实际，积极开展了规范烟草专卖行政处罚自由裁量权工作，现将该工作开展落实情况总结如下：
一、建立健全组织机构和《实施方案》，加强组织领导。
为加强对此项工作的领导，根据市局和县政府法制办公室下发的《实施方案》要求，结合xx县烟草专卖行政处罚自由裁量权工作实际，我局成立了由局长任组长、分管副局长任副组长、专卖股负责人和法规员为成员的“规范烟草专卖行政处罚自由裁量权工作领导小组”，制定了《**县烟草专卖局规范烟草专卖行政处罚自由裁量权工作实施方案》，为**县烟草规范烟草专卖行政处罚自由裁量权工作的顺利开展及有效落实，提供了坚实的组织领导保障。
二、积极开展规范烟草专卖行政处罚自由裁量权各项工作
1、我局在专卖执法办案全过程中，全面贯彻执行《xx省烟草专卖局办公室印发行政处罚自由裁量权实施细则》x烟办字［2013］x号和《xx县烟草专卖局行政处罚自由裁量权实施标准》，在此基础上进一步完善了行政处罚程序，全面规范行政执法行为，有效地控制和减少行政处罚的随意性，保障了行政相对人的合法权益。
2、我局在办理行政处罚案件时，进一步提高了规范意识，严格落实执法责任，在立案、调查、决定、执行等各个环节，严格进行程序控制，坚持“查处审”相分离的工作机制，明确烟草专卖行政处罚案件稽查部门检查、专卖部门处理、法规部门审核的工作程序，加大部门间的监督力度，避免自由裁量权的不当行使。
3、我局建立健全了行政处罚说明理由制度，行政处罚自由裁量法律审核制度、行政处罚自由裁量权案件过错责任追究制度及重大行政处罚案件备案制度或等行政执法制度，通过建立健全相关相关制度，提高执法队伍素质，强化行政执法监督途径，()杜绝违法裁量、随意裁量，滥用自由裁量的现象，从而全面规范行政执法行为，确保行政处罚自由裁量权正确行使。
4、我局专卖管理部门负责对专卖执法人员进行了《xx省烟草专卖局行政处罚自由裁量权适用规则》和《执行标准》的培训学习，培训学习采取了务实、高效的方法，以《适用规则》和《执行标准》为重点，进行重点讲解。及时制定了学习培训方案，对专卖执法人员进行全面培训，并组织考试考核，培训做到了有计划，有安排，有记录，有结果。通过培训学习，增强了全体专卖执法人员对《适用规则》及《执行标准》的理解力和执行力，进一步熟悉了烟草专卖法律法规规章，明确执法权限，准确把握行政处罚标准，提高了规范意识，执法水平和解决问题的能力。
5、我局加强了对辖区广大卷烟经营户的宣传，采取了多样形式，增加社会群众对烟草专卖制度和烟草专卖执法的'认知度和理解度，使行政相对人充分了解规范行政处罚自由裁量权工作，积极参与对行政执法活动的监督和评议，力求以合法、规范、高效的烟草专卖执法行为，赢得广大群众对烟草专卖执法的信任和支持，提高烟草专卖行政处罚的刚性，从而进一步规范行政处罚行为，切实保护公民、法人或者其他组织的合法权益。
6、我局进一步加强了对行政处罚自由裁量行为的监督制约力度，力求防止行政处罚自由裁量权的滥用。县局专卖监督管理部门执法监督工作人员能够认真履行监督职能，对行政相对人提出的行政复议积极受理，结合法律、法规及执行标准，全面审查行政执法过程及行政处罚决定，以合法、合理、公正、公平为出发点，及时纠正执法过程中的违法或不适当的具体行政行为，有效控制和减少行政处罚的随意性，保障行政相对人的合法权益。
7、我局将规范行政处罚自由裁量权的实施工作纳入了年度行政执法责任制考核评议方案，作为考核的重要内容之一，对实施不力、执行不到位或不执行处罚细化标准的，将予以通报，行政执法责任制考核评议一票否决。
法官自由裁量权论文篇二
杨涛
今年5月，江苏省高级人民法院审判委员会第15次会议讨论通过了《量刑指导规则》。这是我国法院系统首次正式发布有关量刑方面的系统指导性法律文件。据了解，发布这一规则的目的，是使法官的量刑步骤和量刑方法有一个统一的标准，达到“不同时期、不同法院、不同法官对案件事实基本相同的被告人，作出的量刑结果保持基本平衡，实现量刑在空间和时间上的均衡”。（《中国青年报》9月19日）
法学家关心的是如何定罪，因为定罪问题对于法学家来说才具有理论价值，而被告人更关心的是如何量刑，因为量刑的轻重直接决定了其接受多重的处罚，因而，量刑问题在司法实践中是一个非常关键的事情。然而，我们看到《刑法》中关于量刑的规定，除极个别的罪名是绝对确定的量刑外，其他绝大部分都是相对确定的量刑，而且量刑幅度相当宽泛。以贪污、受贿罪为例，《刑法》规定，个人贪污、受贿数额在10万元以上的，处以上有期徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的，处死刑。而在现实中，贪污、受贿数额从10万元到几千万元都在这一量刑幅度内，这样的幅度未免过于宽泛。而这样宽泛的量刑幅度的出现主要是立法者在有限的立法时间内无法过多考虑各种相关情形，在有限的篇幅中也无法表达过多的具体情形，但是，宽泛的量刑幅度给予法官自由裁量权过大，在司法实践中必然造成在各地和不同的法官对于类似的案件作出差异甚远的判决，带来司法适用的不统一和损害法律的权威。
在这种背景下，笔者认为，江苏省高院出台《量刑指导规则》是值得可取的举措。这一举措实际上是在总结司法实践的经验的基础上，对《刑法》的一些过于宽泛量刑幅度进行一定程度上的限制，以达到量刑结果保持基本平衡，实现量刑在空间和时间上的均衡。事实上，最高人民法院一直在类似的工作，对一些罪名的量刑进行细化。如对于盗窃罪，《刑法》中只有“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”及“其他严重情节”、“其他特别严重情节”等一些非常原则性的规定，最高人民法院通过一系列的司法解释对于上述情形进行了量化，以保证各地法院能准确和统一进行量刑。江苏省高院的做法只不过更为系统化、更加量化而已。
当然，反对者认为，刑法是生硬的、保持稳定的，犯罪是生动的、变化复杂的。案案皆不同。法律赋予法官充分的自由裁量权，就是让法官根据各不相同的案情来审案定刑，打击犯罪。笔者认为如果量刑规则简单地规定“贪几万判几年，贪多少判死刑”这样的硬杠杠，从而剥夺法官的'自由裁量权,使断案成为机械刻板的活动，法官成为“木偶”，是不可取的。但如果这一规则只是规定相对更为明确的数额量刑幅度，并辅之以其他量刑情节就无可非议了。因为，法官的自由裁量权并非是没有限度的，权力的过大就容易带来权力的滥用，法官夹带的私贷就越多，给司法统一适用带来的破坏就越大，离“罪刑法定原则”就越远。因而，法官的自由裁量权应受合理规制，其前提便是自由裁量权是否存在不合理的过宽的情形，而从我国现行《刑法》对于个罪的量刑规定来看，量刑幅度是过于宽泛，当然有合理规制的必要。从这个意义上，山东省淄博市淄川区法院在尊重法官是量刑的主体的前提下，推行电脑量刑，与江苏省高院出台这一规则在规制法官自由裁量权上有异曲同工之妙。
不过，在确保司法的统一适用、规制法官的自由裁量权问题上，成文法国家用更加详尽的规则的办法就不如判例法国家的“遵循先例”原则有效。因为案件总是个别的、具体而鲜活的，规则很难包罗万象，而且往往容易带来“一统就死、一放就乱”的现象，因而，江苏省高院在出台这一规则的同时，不妨考虑经常编纂一些典型案例，用于指导下级法院的办案实践。
法官自由裁量权论文篇三
摘要：行政监督规制行政自由裁量权具有全方位、全过程、专业性监督的优势，通过建立健全行政监督规制的各项机制，并将其与立法、司法规制紧密结合，才能充分发挥行政权力维护公民利益的重要作用，确保行政裁量行为的合法合理性。
关键词：行政自由裁量权行政监督行政监督规制
一、行政监督规制行政自由裁量权的必要性
行政自由裁量权具有广泛存在性、膨胀性、隐蔽性、强制性和易被滥用性，一旦被滥用将大幅度损害公民的合法利益，出现寻租行为，阻碍我国依法行政目标的实现，因此，必须加强对行政自由裁量权的监督，防止权力异化。
1.抑制权力盲目膨胀扩张。孟德斯鸠在《论法的精神》中指出，“一切有权力的人都容易滥用权力，有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方才休止。”行政自由裁量权也是如此。从权力产生发展的实践表明，权力具有膨胀性和自我扩张性，行政主体为实现行政效率和效能，不断要求扩充自由裁量权，所以必须加强对行政自由裁量权的监督规制，抑制其盲目膨胀扩张。
2.确保行政客体合法权力不受侵犯。行政自由裁量权主体和客体存在着严重不对等关系，一旦裁量权被滥用，将会对行政客体利益产生实质性损害。只有规制行政自由裁量权，才能畅通行政客体维护自身权力的渠道，确保行政客体合法权力不受侵犯，保证行政自由裁量权的合法合理性。
3.确保政府职能切实履行。行政主体是维护公共利益和个人利益的矛盾集合体，在权力的垄断性和利益性诱惑下，容易导致“权力寻租”现象，行政自由裁量权被行政主体挪作私用。为确保政府职能的切实履行，必须对行政自由裁量权进行涵盖源头、过程、结果的'全方位、全过程监督。
二、行政监督规制行政自由裁量权可行性分析
行政监督具有主动性、专业性、综合性的独特优势，以强制性的国家政治权力为后盾独立行使监督权，从行政自由裁量权的配备、使用、结果等方面全程监督规制权力的使用。
1.以国家政治权力作为后盾。我国《宪法》和《审计法》明确规定“我国行政监督机关――国家监察机关、审计机关工作独立，严格依照法律规定独立行使审计监督权，不受其他任何行政机关、社会组织和个人干涉，享有独立的财政、人事权”，法律法规的明文规定为行政监督提供了政治可行性。
2.完备的行政监督制度。目前，我国已经建立了完备的行政层级监督制度和专门监督相结合的监督制度，通过行政自由裁量文件备案审查批准、裁量主体资格审查、行政裁量报告制度等事前监督制度;行政裁量执法检查事中监督制度以及行政复议和行政执法案卷评查制度的事后监督制度，全程监督行政自由裁量权的行使。
3.监督知识丰富专业。行政监督主体由于行政管理专业知识丰富，熟知行政自由裁量权行使的全过程，能将专业技能和监督权力有机结合，有效解决行政信息不对称等问题，最大限度减少“行政黑箱”带来的监督缺失或者监督不到位。
三、我国行政监督规制行政自由裁量权的完善路径探讨――建立综合规制模式
1.事前监督规制：明确裁量范围。首先，加强裁量权力范围的制度建设。立法机关要出台具体而详实的法律、法规，对行政自由裁量权的实施主体、事实认定、证据标准、适用依据、遵循程序等进行严格规定，所有裁量行为必须依法执行。其次，切实遵守裁量权的限定性原则。行政管理不应进入市场机制能有效调节领域和公民、法人或者其他组织能合法合理自主解决事项。
2.事中监督规制：裁量基准制度。可采取“中间线标准”控制法、“平均值标准”控制法、分格法、汉德公式、“罚款公式”等方法制定裁量基准。杭州城市管理部门全国首创“罚款公式”、福建泉州制定实施“三级九等”处罚标准和“比例+固定数额法+公式法”裁量标准等尝试提供了有益经验。
3.全程监督规制：程序监督。马克斯・韦伯提出，行政监督主体应该制定明确详细的行政自由裁量权行使程序。行政裁量主体必须严格依据制定好的规则和程序去行使其自由裁量权。凡是与行政自由裁量权行使客体相关的信息，除法律法规明确规定要求保密外，其他所有行政自由裁量权相关信息都应该公开。
4.结果监督规制：裁量责任制度。行政监督机关对具体实施行政裁量行为机关的违法违规行为应该采取免职、调离、降级等内部监督惩诫措施。如果具体裁量行为对公民、法人或者其他组织的合法权益造成了损害，那么裁量行为的实施机关要依法担负国家赔偿责任，对涉嫌触犯刑法的，还要追究刑事责任。
综合规制模式从事前主体范围规制、事中执行基准和程序监督规制、事后结果监督规制全程规制自由裁量权使用，最大限度确保了行政自由裁量权的合法合理性。
参考文献
[1]孟德斯鸠.论法的精神[m].北京：商务印书馆，1961
[2]郎加.监督制度创新[m].北京：国家行政学院出版社，
[3]丁煌.西方行政学理论概论[m].北京：中国人民大学出版社，2005
法官自由裁量权论文篇四
自由裁量权,如果不设定行使这种权力的标准,即是对专制的认可。
——弗兰克福特
在中国人传统的观念里，法律是指统治阶级制定的，反映统治阶级利益，并由国家强制力保障实施的规则。法律是立法者制定的，是白纸黑字的东西，法官是执法者，这是毫无疑问的。人们常常喜欢设想法官是位于法律之下的，是被统治者而不是统治者，然而，很多时候，我们却发现，法官可以自由裁量，可以改变规则。比如下面的例子。
案例（1）：1903年，美国法院审理一起劳资纠纷：达维斯诉莫尔根。一个公司雇主和雇员莫尔根签订一份雇佣契约。莫尔根的工资为每月40美元。契约签订不久，另一家公司说，只要莫尔根肯来，每月的工资就多25美元。于是莫尔根要求原来公司加工资，否则就走人。原公司只好答应每月增加20美元，但是要求在年底付清。莫尔根就留下来了，但是每月依然领取40美元。年底的时候，原公司拒不付给那120美元。于是，莫尔根告到法院，法官认为莫尔根一直领取每月40美元，实际上就接受了这个工资条件，既然这样，再判给他120美元是不应当的。
案例（2）：1921年，美国法院又审理了一个类似案例（1）的案件：施瓦兹雷池诉鲍曼巴池公司。服装设计师施瓦兹雷池与鲍曼巴池服装公司签订了一份契约。服装公司答应每星期90美元的报酬。不久，另一公司以每星期100美元的报酬聘请他。施瓦兹雷池要求原公司提高工资，原公司也要求一样年底付清。施瓦兹雷池每月依然得到90美元的报酬。年底，原公司一样说话不算数。施瓦兹雷池告到法院，法官判决原公司支付应补的工资。
也许有人会说，当发生这种事情的时候，法官就先别判决，等立法机关立法后再判。但是常识告诉我们，这是不现实的，试想一下，当事人双方焦急万分等待法官给他们一个满意的答复，哪知道法官大手一挥：“对不起，此案件所涉及的法律目前还没有明确规定，本院暂不受理。”你想想，假如所有有疑问的案件法官都这么处理的话，纠纷又如何解决?人民又如何信赖国家？社会是否还进行得下去？早在几千年前中国的庄子就说，用有限去制约无限，殆矣。于是，我们发觉，强求立法机关制定所有法律是不现实的，法官的自由裁量似乎有它存在的必要。
但是，现实当中还有一种情况，假如说法官面对的是一个毫无争议的案件，完全可以依照法律的明确规定来判决，那么，法官闭上双眼，大笔一挥，就可以了，还要什么自由裁量啊？问题是，根据实际情况我们知道，社会上的疑难案件远远多于非疑难案件，法官的自由裁量的机会远远多于完全依据条文的机会，基于此，我们可以说，需要法官自由裁量权的存在。
我们知道，立法的规定是抽象的，法律文字难免要由法律执行者来解释，谁解释，谁就可以说了算。法律在运作的过程中需要司法机关的解释，而这就给法官提供了一个天地。西方法学史上有一个著名的派别，叫现实主义法学派，在他们的眼里，法律或者是:(1)实际的法律,即关于这一情况已作出的判决;(2)大概的法律,即关于未来判决的预测。正如约翰格雷所说：“归根结底，立法机关所说的只是语言，而这些语言的真实意义是由法官来说的。……人们有时说法律由两部分组成，一部分是立法机关制定的法，另一部分是法官制定的法。而实际上；所有的法律都是由法官制定的，只有法官才能给法规——这些死文字以生命。在一个立法机关与司法机关分立的社会中，什么是法，什么不是法，有发言权的只能是司法机关。现实主义的另一个代表人物弗兰克认为：“普遍的命题不能决定具体的案件，因此，从法官处理具体案件的角度讲，法律规则是不确定的。事实上，一个具体案件可能适用多种不同的`法律，很难说哪一个规则是必须执行的。照这样说的话，我们会觉得法律是没有确定性的，我们无法去把握，而决定权在法官的手里，我们会对权力的制约产生疑问，法官僭越了立法权，法治的基础岂非受到挑战？孟德斯鸠指出：“如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由实行专断的权力，因为法官就是立法者。”再者，法官行使自由裁量权会受到自身因素和社会因素的影响，如此，又如何能够保证法官的公正？正如格雷列举了大量案例说明一些“法外的因素”也必须作为法律渊源去考虑。例如：历史因素、社会政治、经济思潮的影响以至法官个人的思想信绪、性格爱好等等。由此延伸，我们会觉得我们受控于法官，受控与具体的判决，而不是规则。
现实主义法学派的说法也许太过于偏激，甚至将自由裁量引向了极端，但是，无可否认的是，他们看到了现实当中的实际问题，看到了法官自由裁量权在审判过程中的重要作用，乃至最终影响力。这也让我们反思，我们的制度本身的不可避免的缺陷。
法官的判决具有强制力，无论对错，人们都一定要遵守，不然就强制执行。如果法
宪法所规定的，所有法官依良心独立行使职权，只受本宪法和法律的约束。可见，法官并不是随心所欲的，当我们承受过无限制的权力带来的后果的时候，有理性的人们又怎么会重蹈覆辙呢?正如有学者所说的：“绝对的自由裁量权使人民失去安全，并破坏法治的统一。”但适度的自由裁量可以弥补法律的不足,体现法的灵活性，一定的自由裁量权是社会发展的条件，有限的自由裁量权与自由主义并不矛盾。进一步说,在一般案件中,法官是能够遵循法律的,而且通常也是愿意依据法律的。我们不能否认，法官有时候会不诚实，会有专断的可能，但正如托克维尔说的：“美国总统职位总是只能吸引二流人物，而法官职位却吸引着这个社会最聪明的大脑。”我们愿意相信，“人同此心，心同此理”，法官本着心中的公平正义，凭着规则进行的自由裁量绝大多数时候是不违背社会大多数人的意愿的，是不违背法治社会的要求的。给予法官一定限度的自由裁量权，是我们做出的最好选择。
理查德a波斯纳《法理学问题》苏力译 中国政法大学出版社
孟德斯鸠《论法的精神》商务印书馆出版
彭灵勇《对现实主义法学的反思》摘自《 社会科学家》1997年第1期
刘全德《西方法律思想史》中国政法大学出版社
刘全德《西方法律思想史》中国政法大学出版社
孟德斯鸠《论法的精神》商务印书馆出版
刘全德《西方法律思想史》中国政法大学出版社
周天玮《法治理想国--苏格拉底与孟子的虚拟对话》
霍不司《利维坦》
周天玮《法治理想国--苏格拉底与孟子的虚拟对话》
任强《中国现代法治建设的立法与内涵》
刘星《西窗法雨》花城出版社
徐国栋《民法基本原则解释》中国政法大学出版
周天玮《法治理想国--苏格拉底与孟子的虚拟对话》
法官自由裁量权论文篇五
行政自由裁量权是在法律对于一项事实规定了多种处理方法和法律后果的前提下，行政主体采取适当合理的行政行为来处理具体行政事务。裁量的具体范围虽然不能得到明确，但它必须是在法律的容忍度内。行政自由裁量权在一定程度上避免了因法条的滞后性和语言表达的有限性而导致个案不正义的情况发生，能够增强法的灵活性，提高行政效率。
然而，虽然不断完善的法律法规对自由裁量权进行了适当规制，但我国执法队伍的素质远未达到应有水平，行政机关滥用职物权利侵害行政管理相对人利益的情况也时有发生，如何做到既保障行政自由裁量权的有效行使，又防范其滥用，是我们需要探讨的一大难题。
二、行政程序裁量权的类型
(一)行政决定程序中的自由裁量权
1.简易程序和普通程序的选择
简易程序的存在使行政过程变得简约、迅速，大大减轻了行政机关的负担。但并非大多数行政案件都需要尽可能适用简易程序，而且现实案例中，当事人往往将简易程序等同为行政机关应付公事进而与其产生纠纷。因此，如何依据具体情况在简易程序与普通程序中作出合理正当的选择，成为行政机关在行政程序上自由裁量的内容之一。
2.听证程序和普通程序的选择
听证程序是普通程序的特殊化，我国虽然建立了听证制度。但仍存在行政听证程序的立法性规定过于抽象，听证程序范围过窄等问题，这就给行政机关发挥行政程序裁量权提供了机会，也对合理行政提出了挑战。
(二)行政行为定性中的自由裁量权
1.行政处罚与其他行政行为的区分
不难发现，在行政法律法规中“其他行政处罚”一次出现的次数并不少，但“其他行政处罚”行为尽管大多是属于行政处罚，也有少数属于行政强制措施或者是行政审批，有的甚至属于民事行为。由此可见，不同行政行为的定性为行政机关程序运作提供了裁量余地。
2.内部行政行为与外部行政行为的区分
在实践中，内外部行政行为的区分界限是极为模糊的，但由于不同的行为必须适用不同的行政程序，因而两者的区分又极具有实践意义，行政机关在对内外部行政行为区分下的'程序裁量就显得极为重要。
(三)行政法律适用中的自由裁量权
1.行政法律缺位下的程序裁量
由于法律的滞后性，某些社会关系领域尤其是某些新兴领域极易出现立法空白，即法律缺位的现象。行政职权行使过程中，遇到行政法律缺位或者行政法律规定不具体明确的问题时，就需要行政主体发挥执法智慧，以程序裁量来合理运转行政程序。
2.行政法律法规冲突下的程序裁量
我国法律对于法律适用的冲突设有一定的解决机制，但是实践中，情况有时会超出立法预设的范围，极易出现三种法律冲突情况涉及到行政机关的程序裁量问题：一般法跟特殊法冲突下的程序裁量;新旧行政法律适用下的程序裁量;上下位阶的行政法律选择裁量。
三、我国对行政程序自由裁量权的规制
我国作为大陆法系国家，对行政法的发展向来是重实体轻程序，至今仍未有一部行政程序法问世。但程序性立法在行政实务中的作用越来越凸显，我国应考虑为行政自由裁量权的行使在程序方面设定规制，尽快建立行政控权体系。
首先，以加强行政立法来控制行政自由裁量权的滥用。行政实体法虽然赋予行政主体行政自由裁量权，但对其控制作用十分有限，行政责任方面的立法属于事后补救，只有完善程序性立法才能有效地防止行政自由裁量权在行使过程中被滥用。
其次，确保行政程序正当性才能使行政控权体系发挥其控权功能。行政程序并不等同于正当行政程序，一般行政程序往往具有正负两方面作用，而只有正当行政程序才能凸显程序价值的重要性。
再次，行政控权体系能否得到有效实施，与行政执法人员素质高低具有很大关系。行政自由裁量权本身并无善恶之分，但权力行使主体若法律素质低下、肆意妄为，那么权力滥用就是必然的。
最后，注重规制行政程序自由裁量的具体设定。告知并说明理由，以保证行政行为具备合理性和说服力;听取行政相关人意见，保证行政相对人的意见会被认真对待;确保行政主体中立，以免影响公正裁决;以行政公开加强行政行为透明度，加强行政监督和行政民主。
参考文献：
[1]万小龙.论行政程序对自由裁量权的控制[d].南昌大学，.
[2]张建朝.论行政程序对行政自由裁量权的规制[j].经济研究导刊，(15).
[3]马怀德.行政程序立法研究[m].北京：法律出版社，2005.12.
[4]陈小文.程序正义的哲学基础[j].比较法研究，.
[5]孙德超.论行政程序对行政自由裁量权滥用的控制[d].吉林大学，2005.
[6]史意.行政程序裁量的司法审查研究[d].苏州大学，.
法官自由裁量权论文篇六
(中山大学法学院e-mail:@)自由裁量权,如果不设定行使这种权力的标准,即是对专制的认可。
――弗兰克福特
在中国人传统的观念里，法律是指统治阶级制定的，反映统治阶级利益，并由国家强制力保障实施的规则。法律是立法者制定的，是白纸黑字的东西，法官是执法者，这是毫无疑问的。人们常常喜欢设想法官是位于法律之下的，是被统治者而不是统治者，[1]然而，很多时候，我们却发现，法官可以自由裁量，可以改变规则。比如下面的例子。
案例（1）：19，美国法院审理一起劳资纠纷：达维斯诉莫尔根。一个公司雇主和雇员莫尔根签订一份雇佣契约。莫尔根的工资为每月40美元。契约签订不久，另一家公司说，只要莫尔根肯来，每月的工资就多25美元。于是莫尔根要求原来公司加工资，否则就走人。原公司只好答应每月增加20美元，但是要求在年底付清。莫尔根就留下来了，但是每月依然领取40美元。年底的时候，原公司拒不付给那120美元。于是，莫尔根告到法院，法官认为莫尔根一直领取每月40美元，实际上就接受了这个工资条件，既然这样，再判给他120美元是不应当的。
案例（2）：19，美国法院又审理了一个类似案例（1）的案件：施瓦兹雷池诉鲍曼巴池公司。服装设计师施瓦兹雷池与鲍曼巴池服装公司签订了一份契约。服装公司答应每星期90美元的报酬。不久，另一公司以每星期100美元的报酬聘请他。施瓦兹雷池要求原公司提高工资，原公司也要求一样年底付清。施瓦兹雷池每月依然得到90美元的报酬。年底，原公司一样说话不算数。施瓦兹雷池告到法院，法官判决原公司支付应补的工资。
一、法官的`自由裁量权是否应该存在
也许有人会说，当发生这种事情的时候，法官就先别判决，等立法机关立法后再判。但是常识告诉我们，这是不现实的，试想一下，当事人双方焦急万分等待法官给他们一个满意的答复，哪知道法官大手一挥：“对不起，此案件所涉及的法律目前还没有明确规定，本院暂不受理。”你想想，假如所有有疑问的案件法官都这么处理的话，纠纷又如何解决?人民又如何信赖国家？社会是否还进行得下去？早在几千年前中国的庄子就说，用有限去制约无限，殆矣。于是，我们发觉，强求立法机关制定所有法律是不现实的，法官的自由裁量似乎有它存在的必要。
但是，现实当中还有一种情况，假如说法官面对的是一个毫无争议的案件，完全可以依照法律的明确规定来判决，那么，法官闭上双眼，大笔一挥，就可以了，还要什么自由裁量啊？问题是，根据实际情况我们知道，社会上的疑难案件远远多于非疑难案件，法官的自由裁量的机会远远多于完全依据条文的机会，基于此，我们可以说，需要法官自由裁量权的存在。
二、法官是在造法吗
[1][2][3]
法官自由裁量权论文篇七
目录
一、基本认识
1、本质的认识：（1）涵义；（2）两面性
2、存在范围的认识：
（1）公认的行政行为：
（2）准行政行为
二、立法控制
1、立法倾向
2、技术措施
三、司法控制
1.出发点：合理性原则
2.具体标准
3.事实和法律问题
四、行政机关的内部控制
1.事先说明
2.合理分工
3.责任追究
4.备案制度
5.选拔与培训制度
6.遵循“行政判例”的制度努力
五、后记
【内容提要】行政自由裁量权是现代行政权的核心，是真正和实质性的行政权力，对它施加必要的控制是必需的。本文着重论述了：对行政自由裁量权的本质、存在范围两面性的再认识；立法技术对自由裁量权滥用和腐化的预防和控制；司法对行政自由裁量权的控制；行政机关的内部控制等。
【关键词】控制/行政/自由裁量权
【正文】
自由裁量权是最不可捉摸的权力现象之一，在行政法的肥沃土壤中它以更加令人震惊的速度增长、裂变、组织和泛滥，影响和控制着更多自然的和人定的法律规则。如何对其施加有效而适度的控制，已经是众多前辈瞩目的话语之一，笔者试图对其中的若干问题略抒己见，以求教于方家。
一.基本认识
认识的加深无疑有助于坚决的'行动，本章试图从内外两方面阐述自由裁量权的存在，以寻求最佳的控制切入点。
1、本质的认识：
（1）自由裁量权的涵义
a、什么是自由裁量权？
美国布莱克法律词典解释为：在特定情况下依照职权以适当和公正的方式做出行为的权力1；王名扬先生在《美国行政法》中的定义是：指行政机关对于做出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内2；也有人认为：我国的行政自由裁量权应该是行政主体在法定的权限范围内就行为条件、行为程序，做出作为与否和做出何种行为方面作合理选择的权力3。综上，行政自由裁量权即行政主体在法定标准下依据其理性认识而行使选择权的过程或权力。
b、自由裁量权的实质
根据沈岿老师的说法，“法学著作中论及自由裁量权，其行使主体多指法官。只是行政国兴起，行政部门更广泛、更深入地执行法律之时，行政上的自由裁量权才得以重视和研究”4，说明自由裁量权最早并不是在行政法中被人所关注，诚然，自由裁量是现实和研究中共同的法律问题，它“涉及法理学的基本问题，即‘法体’和‘法’与‘人’的关系问题”5，西周春秋有“议事以制”6，今日在宪法7、刑事法8、合同法9等等不同层次类别的文本与实践中俯拾皆是；因此笔者认为，自由裁量虽然被赋予法律话语的外衣，其实质并不局限于此，它来自人类的天性，源自其趋利避害的本能，作为一种共通的行为或意识而存在。比如我曾在某学校参加一个答辩，很多人在排队，但组织答辩老师为我们规定答辩顺序，首先是外地同学，其次是女同学，再其次是我们这些本地男同学，这里她很合适地行使了这种自由裁量权，因此大家都没有异议，答辩在良好的秩序中进行。
c、选择、标准与理
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法官自由裁量权论文篇八
新刑法对于1979刑法而言，从“罪行法定”、“疑罪从无”等诸多方面已凸显了我国法制的进步。但是，新刑法并未在立法上对容易导致自由裁量权滥用的缓刑不当适用这一问题进行具体规制，使得自由裁量权的运用仍充满了法外变数，法官对犯罪人在法定情形以外宣告缓刑的情况时有发生，甚至有个别法官利用自由裁量权谋取私利。在加强和完善刑事法治的今天，“缓刑适用中法官自由裁量权的弱化”这一命题应引起我们足够的重视。一、缓刑适用现状与法官自由裁量权的滥用
最高人民法院肖扬院长在十届全国人大一次会议上所作的报告显示：至，全国法院判处拘役、管制、缓刑和单处罚金的占24.37％。这是建国以来，拘役、管制、缓刑和单处罚金比率的最高值，是新刑法施行的显著效果。但是，在这个比例中包含了不断攀升的缓刑比率，在倡导罪行法定的前提下，过高的缓刑比例，不能不说是新刑法施行中的败笔。据报载，19以来，某法院刑事审判共审结各类案件1669件，判处各类犯罪分子2265人，其中适用缓刑521人，缓刑率达23％。23％是五年的平均缓刑率，实际上，该法院近几年适用缓刑的人数呈逐年上升的趋势。据司法统计，从年到2月，该法院宣告缓刑的521人中，交通肇事197人，占37.81％；轻伤害积极赔偿126人，占24.18％；经济犯罪93人，占17.85％，三类案件占全部适用缓刑总人数的79.84％。（1）23％的缓刑率相对全国法院判处拘役、管制、缓刑和单处罚金24.37％的比率已经很高，该院的调查报告证实是准确适用法律的结果。而我们许多法院缓刑适用的现状恰恰是居高不下的缓刑率和法官自由裁量权的滥用相结合，使本应收监的罪犯仍在社会游荡，诱发新的不稳定因素，动摇了法院的公正形象。在审判实践中，缓刑适用中法官自由裁量权的滥用主要表现有以下几种：
1、避重就轻，盲目判缓。审判实践中，由于法官自由裁量权的`滥用，对那些罪行较重，不能判处缓刑或不适宜判处缓刑的犯罪分子，仅仅由于其自身存在有自首或其他一些可以从轻或减轻处罚的情节，在审判过程中，法官就过多地考虑到这些从轻或减轻的情节而忽视其罪行、犯罪情节等方面因素而盲目判处缓刑。有的对于本应依法判处实刑但有一定社会背景的犯罪分子，却以罪犯有自首情节或认罪态度好为理由，脱离罪犯的犯罪情节和悔罪表现这两方面的客观情况，随便判缓；有的对那些罪行较重的罪犯特别是在附带民事诉讼的故意伤害案件和盗窃犯罪案件中，仅以其民事赔偿或交纳罚金的多少来决定是否判处缓刑。
2、保留公职，刻意判缓。那些在国家机关、企事业单位曾被委任一定的领导职务和被赋予一定管理职权的公务人员是知法者，他们理应带头遵守国家法律。他们一旦实施犯罪，纯属是知法犯法，就其主观上讲对社会具有更深的恶性和更大的罪过，造成的后果和影响也更严重，这本应是对其依法定罪和适用刑罚的酌定条件，而且还要依法免去其原任的公职，即使是被宣告缓刑的也不例外。但在司法实践中，少数人员认为被宣告缓刑后罪犯不仅可以不予关押，还可以从事各种社会活动，错误地将宣告缓刑等同于无罪释放，有关机关甚至仍旧保留已犯罪公职人员的公职。以至于，触犯刑律的公职人员凭借原职位优势，千方百计动用一切社会关系向法官施加影响，法官屈于上级机关（人员）的压力和一己私利滥用自由裁量权刻意判缓的情况比较普遍。
3、贪污贿赂，唯利判缓。受利益驱动个别人民法院在对贪污贿赂犯罪案件的处理上，执法不够严格，对犯罪分子该判实刑的却从轻判处了缓刑。有的法院因办案经费严重不足以赃款赃物的收缴为目的，主要被告人足额退赃即宣告缓刑；有的法院受检察机关（纪委）利益的影响，照顾执法部门间的关系而判缓；还有的法院以被告人单位的赞助作为判缓的条件。对贪污贿赂罪犯量刑失衡，在社会上造成了不良反应，引起了广大群众的不满，导致人民群众对司法机关失去信赖，对举报贪污贿赂犯罪分子也失去热情。
二、
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