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圆圈正义正义字篇一
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交换的正义与分配的正义
——纠纷解决途径的正当性基础解读
许尚豪
【学科分类】诉讼法学
【出处】中国民商法律网
【摘要】民事诉讼程序对于纷争利益的处理，主要是通过合意与决定这两种途径来进行的。合意实质上就是当事人出于自身利益的考虑，而与对方达成的利益交换契约，其正当性主要体现在利益交换方面，要符合交换正义的要求；而决定则是法院根据自己对于正义的理解，对争议问题作出的安排，其正当性则体现在利益的强制配置方面，应当遵循分配正义准则。在具体的案件处理中，两种正义经常交织在一起，共同构成裁判结果的正当性基础。
【关键词】民事诉讼程序；利益；交换的正义；分配的正义
【写作年份】2011年
【正文】
一、源于不同途径的两种正义
如果我们把民事诉讼中的当事人追求利益的行为，放在社会现实中的交易形态中考察，就会发现二者在许多方面存在类似之处。比如和解的过程就与买卖合同达成的过程基本相同，最初由一方当事人提出自己的条件，构成一个和解的要约，如果对方同意这个要约，就作出承诺，双方达成一致，和解协议即告成立；如果对方不满意要约条件，还可以提出一个新的条件，也就是提出一个反要约，如此反复，最终达成协议。在民事诉讼程序中，由于利益的转换主要是通过主体之间的利益交换来完成的，因此，这个过程实际上就类似于一个市场交换的过程，从这个角度来说，民事诉讼程序也可以被可看作是各方主体进行交易的一个市场。而实际上，民事诉讼中许多的制度和规则与市场上的交易规则，也具有类似之处。比如证据出示，实质上就是给予双方当事人以展现实力的机会，你展示你的证据，我也展示我的证据，其目的就是为了让对方作出让步或是让法院接受自己的主张，从原理上讲，这与市场中展示商品质量等行为基本相同，其目的都是为了在讨价还价之中占据优势。
由于纠纷的解决存在合意和决定两种方式，因此，利益交换也是通过两个不同的方式来完成的：一种就是当事人之间就利益交换达成合意，二是由法院决定进行强制交易。第一种方式基本上遵照了市场上的利益交易规则，整体的交易模式也与市场交易基本相同。第二种方式有些不同，因为最终的交易是由法院强制完成的，与市场的要求完全不同，但是，如果我们把此看作是国家依照公益目的来进行的计划性交易，则可以有助于理解。我们知道，市场与计划是进行资源配置的两种方式，市场配置就是由市场主体自主完成，计划则是根据国家计划调配完成。在现实的市场中，交易基本上是双方当事人的事情，成功与不成功均属于正常的现象，但是在民事诉讼程序中，无论当事人能否就利益交换达成一致的协议，纠纷均必须得到解决，因此，不存在交易不能完成的情形。如果当事人之间不能通过自主的利益交换解决纠纷，那么国家就必须进行干预，以自己认为合理的条件强制双方进行交易。从这个意义上，我们可以把合意达成的利益交换称作为利益的市场化配置，把决定达成的利益交换称作是利益的计划配置。任何一个完备的市场形态，均需要两种类型的资源配置方式，同样，一个完备的民事诉讼程序需要两种类型利益交换的方式。通过法院的决定进行利益交换，也可以被看作是国家公益对于当事人自主利益交换的一种规制。实际上，在民事诉讼程序中，公共利益的规制无处不在，即便是当事人之间自主达成的协议，也要符合公益的要求，否则就会因得不到法院的支持而归于无效。
纠纷最终以何种方式得以解决，受制于各种因素的制约和影响，其中一个重要的因素便是蕴含于纠纷之中的内在冲突的程度。即便在诉讼这种强制性纠纷解决机制中，当事人之间对于纠纷的化解仍然具有不同程度上的共同意志，而并不是在任何一个方面和领域都充满着对立性。正是这种共同意志的存在，使得诉讼中的合意解决机制或制度的安排成为了可能，亦为纠纷解决途径的正当性提供了存在的基础。从总体上看，合意与决定作为纠纷解决的两种模式，分别契合了不同的正义理念，体现了民事诉讼程序在充分尊重程序主体意志情形之下的灵活和务实的正义追求。对此，英国学者布莱恩·巴里有过论述：行为的正义，被分为交换的正义和分配的正义，前者，他们说成算术比例；后者又成几何比例，因此，他们认为交换的正义是使作为签约对象的东西的价值相等；而分配的正义则是同等的利益分配给具有平等价值的人们。似乎贱买贵卖是不公正的，给予一个东西多于他的应得也是不公正的。所有作为签约对象的东西的价值都是根据签约者的偏好度量的：所以，其公正的价值便是他们乐于给出的价值。应得不是来自于正义；而只是仁慈的回报。所以，这个区别，在某种意义上人们惯常的解释是不对的。正确地说，交换的正义，是签约者的正义；那就是，在购买和出售；租借和出租；借与和借用；交换，易货以及其他契约行为中对于契约的履行。分配的正义是仲裁者的正义；也就是确定“什么合乎正义”的行为。无论怎样，如果他在履行职责，便可以说是把每一个人的应得分配给每一个人：这是真正的正义分配，可以被称为（尽管不很准确）分配的正义；但更准确地说是公平；这也是自然法。同样，如果一个人受到信任在两个人之问进行裁断，自然法的一个诫条就是他应该在他们之问进行公平的分配。因为如果不这样，人与人之问的纷争便只能通过战争来解决。所以，仲裁人在仲裁过程中有所偏袒，弄虚作假，阻止人们利用仲裁和仲裁人，便是战争的原因。遵守这个法律，把理应属于每个人的东西公正地分配给他，便称为公平，分配的正义：违反了这一法则就是徇私。合意实质上就是当事人出于自身利益的考虑，而与对方达成的利益交换契约，体现的是个体私益运行的结果，是当事人主观上可以接受的利益分配方式，其所蕴含法律层面的正义实质上就是一种交换的正义，应当遵守市场经济的运行原则，互利是基础；而决定则是法院根据自己对于正义的理解，对争议问题作出的安排，是法院对于争议利益在当事人之间强行进行的配置，其体现的正义属于分配的正义，这种正义源自于法院自身的正当性与权威性。
二、合意：交换的正义
虽然从形式上讲，纠纷的合意解决是建立在当事人自主意愿基础之上的，但当事人之间从利益追求的对立到这种对立的消除的过程中，实质伴随着一方当事人或双方当事人的妥协和让步，如果双方均坚持原来的利益立场，则根本就不可能达成合意。所以说，合意解决纠纷实质上是当事人以利益为代价来换取的，当然，这种换取可能出于各种目的，而且对于作出让步的当事人而言，其作出让步的目的，在很大程度上是认为其一时、一地的让步，可以换取更大的整体利益。“退一步，海阔天空；让一点，风平浪静”，虽然是退了一步，让了一点，但收获了海阔天空和风平浪静，亦不失为一种利益的增加。但仅就争议事项的利益而论，则必然意味着相关的当事人在此方面的利益的减少，以此利益的让步来换取其想得的结果。合意是双方当事人意思一致的结果，仅有一方当事人的让步，并不能必然达成合意，因为，如果对方当事人不需要这种让步，那么，其就不会出让自己的相关利益来换取这种让步，就不能达成意思表示上的一致，一方的让步就变成了单方的行为。比如：在民事诉讼程序中，一方当事人以不提交某种证据为代价，要求对方亦不向法庭提交另外一个证据，如果对方当事人同意作出这种交换，那么就可以达成合意；如果对方当事人不愿意以己方证据的不提交为代价来换取，那么，就无法达成合意。所以说，当事人之间就纠纷达成的合意的过程，实质上是一种利益的交换的过程，以自己一方所拥有的利益资源来向对方换取自己所需要的利益资源，合意的结果就是双方在意思一致基础之上的利益交换契约，反映的是当事人可以接受的一种主观正义。
（一）合意目的：增加利益
当事人双方通过合意，进行利益交换，其目的就是希望通过此种纠纷解决方式增进自己的利益，而交换的结果事实上也能达到这种目的。增加利益即是合意的目的所在，也是合意的结果所在。古典经济学派代表人物亚当·斯密在颂扬市场交换制度时，有二个基本的理论信念：第一，在交换中追求各自利益的经济主体可以达到双方利益的共同增进。因为交换使双方付出自己不太稀缺的物品，获得更为稀缺的物品，稀缺程度差异使交换活动产生，并使双方同时获益。第二，全社会范围内的个人利益都通过交换而得到增进，可以自然合成整个社会公共利益的增进结果。斯密的分析从“经济人”的假设出发，进人交换和生产的经济主体都是自利的理性人，通过趋利避害的理性选择，每个人（或经济单位）都小心维护自己的利益边界不被侵害，或成本小于收益状况下的利益增进，那么社会总收益一定增进。如果要说存在某种公共利益的话，斯密认为社会总利益的增进就是最大的，也是唯一的公共利益了。此种分析同样适用于合意过程中的利益交换。在合意达成的过程中，纠纷双方均会对自己的利益边界、成本费用、收益等都进行仔细界定，作为一个理性的交换参加者，程序主体总会对自己的利益作出正确的衡量，通常会以较小的成本来换取较大的收益，每一个人这么作的结果，就是双方利益的通过交换共同增进，从而达到社会整体利益增加的效果。因而，有人说不论是私力救济还是公力救济，合作皆为当事人的最优战略。
但是，上述分析只是对于理想的交换情况的分析，在相当多的情况下，现实世界并不能达到理想的状态，阿瑟·庇古对此作出了他的分析：第一，不能在任何情况下均把交换看作是双方纯粹自愿状况下的行为，这种没有干扰和纯自由竞争的市场交换事实上是不存在的，交换双方在地位上可能不对等，某一方可能会利用某种垄断优势（信息、资本或规模经济等方面）对另一方进行利益侵害。第二，交换双方的私人利益增进也可能以损害第三方乃至整个社会公共利益为代价。也就是说，自由的交换制度存在着天然的缺陷，可能会产生一系列非道义的交换行为。诸如借用信息不对称进行欺诈的交易行为，借助垄断压榨性交易行为等，都是一种损人利己、损公肥私的行为。所以说，交换不是在任何情况下均能增加双方的当事人利益和社会整体利益。比如，双方当事人在诉讼程序中，恶意串通，通过合意终结纠纷，损害他人利益，虽然对于双方当事人而言，实现利益交换的目的，但损害了他人利益和社会的整体公共利益。再比如，实力强大的公司与普通公民进行诉讼时，经常倚仗自身实力，提出不合情理的合意条件强加给对方当事人，逼使对方同意，形成合意。
（二）合意基础：占有可处分的利益资源
在民事诉讼程序中，每一个程序主体均占有一定的程序利益，否则，其就不能成为程序主体。通常而言，程序主体在法律规定的范围之内可以自由地处置自己的实体利益和程序利益，不受他人的干涉，这就是民事诉讼法的处分原则的核心内容，也是合意解决纠纷的基础所在。如果程序主体对自己所拥有的权益没有处分权，那么，其就不可能拿出有利益内容的东西与其他程序主体进行交换，没有利益的交换，自然无法达成合意。但是，并不是所有的程序利益均可以用来交换，只有那些归属于程序主体的私益，方能根据程序主体的意愿成为利益交换的对象，程序主体不能拿着别人的东西进行利益的交换，更不能用公共利益进行交换。比如，没有经过特别授权的诉讼代理人，就不能自主决定放弃上诉；法院不能以给予不利的裁决内容为条件要求当事人接受合意条件。
通常而言，法院作为公共利益的代表机构，其对自己代表的公共利益没有处分权，因而，不能通过利益交换的方式解决某些程序纠纷。但在，在现实的情况下，法院也是一个拥有自己私利的社会组织，在民事诉讼程序中，其有时亦会与当事人发生纠纷，对于该纠纷的解决同样可以通过合意解决。我国许多法院对于上访老户问题，就是通过与上访老户达成协议来解决的，比如支付给上访人一定的费用来换取上访人的息诉上访。在特殊的情况下，法院也可以所代表的公共利益作为交换的对象来达成与相关当事人的协议，以解决在程序问题上的纷争。比如，在我国，申诉人为了向较高级别的法院提出申诉，经常以永不到某级法院上访为条件，要求法院对于申诉案件予以立案并作出维持原判的判决，法院有时在不符合立案条件的情况下，亦给予立案，其实质就是以公共利益为代价进行交易。不过，法院以公共利益作为交易对象应当以换取更大的公共利益为目的，而不能出于私益的目的，否则，就违背法院作为公益代表机关的法定职责。在国外，以公共利益作为交易对象与当事人达成某种协议的情况，亦经常发生，比如，刑事诉讼程序中的诉辩交易就是公共利益与当事人个人私益交换的典型。
（三）合意的直接对象：程序利益
利益既包括程序利益，也包括实体利益。同样，当事人的权利，既有程序权利，也有实体权利。当事人在民事诉讼程序中的处分权，既包括对于程序权利和利益的处分权，也包括对实体权利和利益的处分权。但在诉讼过程中，当事人对这两种权利和利益的处分，常常是交织在一起的，当事人对于民事实体权利的处分，一般是通过对诉讼权利的处分来实现的。例如，当事人在诉讼中作出让步，放弃一定的实体权利以同对方达成调解协议，就是通过对请求调解这一诉讼权利的处分实现的。当然，处分诉讼权利并不一定同时处分实体权利，如原告撤回诉讼并不意味着他放弃自己的民事权利。所以说，无论当事人合意中，实质交换的利益是实体利益还是程序利益，在民事诉讼中，合意解决纠纷只能通过程序利益的交换来实现，不能直接将实体利益作为交换的对象。因为：
第一，实体利益具有不确定性。虽然从理论上讲，利益均有一定的主体归属，利益一定是一定主体的利益，脱离了一定的社会主体，就不存在利益之说，而且归结于一定主体的利益在量上也是确定。但是，纠纷中的利益之所以产生纠纷，其原因就在于纠纷的双方当事人对于利益的归属问题或是利益量的大小产生了争议，也就是说，争议中的利益具有不确定性，属于争议需要解决的对象。从逻辑上讲，当事人不能拿着与对方存在争议的利益来进行交换，因为其对该利益是否具有处分权有待于通过程序进行解决。比如，张三与李四就一房屋发生纠纷，提起诉讼，在双方协商过程中，李四不能以放弃房屋的产权为条件来换取张三的撤诉，因为该房屋权是否属于李四并不明确。当然，这么说，并不意味着双方不能就此达成合意解决该房屋的产权纠纷，李四完全可以以承认房屋产权归张三为条件，与张三达成和解撤诉合意，但这种合意并不是以房屋的产权归属为代价达成的，而是以李四对张三诉讼请求的认可为代价达成的。
当然不能否认，在特殊情况下，一方当事人可用实体利益为条件与对方当事人达成合意，但这种实体利益应当不属于争议的利益，而是争议外的实体利益。比如，在上述例子中，如果李四可以支付给张三与房屋价值相等的金钱为条件，与张三达成和解撤诉协议，就是以实体利益作为交换对象而对纠纷的合意解决。
第二，实体利益在诉讼程序中通常以程序利益的形式出现。由于实体利益在民事诉讼程序中往往处于争议对象的地位，对此利益，各方当事人均不能直接支配，而只能通过程序利益的行使去追求、去主张。因此，实体利益通常是以程序利益的面目出现在程序中。比如，有关产权证据的提交行为，就是对实体利益追求的一种行为，在此情况下，我们不能确定提交证据的主体是否真正享有实体利益，但其提交证据的程序利益确实是现实存在的。所以说，在具体的诉讼程序中，真正受当事人行为所直接支配利益，只能是程序利益，虽然在程序利益的背后，往往隐藏着实体利益，诉讼行为不能直接作用于这种隐藏着的利益，但只能通过程序利益这个中介，来影响、支配实体利益。
（四）合意制约：导入规范
虽然说合意解决纠纷的内容完全是根据当事人之间的具体状况而定，基本上不受规范的制约。但是，如果把所有根据合意的纠纷解决都看作建立在当事者自由合意基础上的一种交涉过程，就会导致忽视这种纠纷解决过程中内在的规范性契机的错误。在现实的合意过程中，除去当事人的自由意愿之外，总存在规范性的契机。在合意过程中，交涉的双方当事人为了促使对方接受自己的方案，总是要援引一定的法律规范或是先例判决来说明白己的主张是有理有据的，是具有正当性的。而民事诉讼程序是在公共利益范围之下运行的程序，当事人自由意愿必须符合公共利益的要求，具体来说必须符合法律规范的要求，最起码不能损害公共利益或是违背法律的禁止性规定。所以说，在合意的过程中，双方当事人需要导人规范来支持自己所提合意条件的正当性，而合意的结果也需要经过规范的正当性检验，受到规范的强制性制约。
在各方当事人为了在纠纷过程中获得有利的地位而谋求第三者支持的情况下，结果也往往把规范导人交涉过程。因为，为了获得第三者的支持，往往有必要就自己主张的正当性对第三者进行说明。当然，在很多情况下，第三者自身对纠纷的结局持有自己固有的利益，这时，第三者就有可能不顾当事人主张的正当与否而站到对实现自己利益最为有利的一方。所以，作为一般的假说，第三者固有利益越小，换言之，第三者对于纠纷的结局越具有中立性，获得其支持所需要的当事者主张的正当性就越重要。所谓“舆论审判”指的就是对特定的纠纷没有直接利害关系的社会一般成员根据社会规范对当事者双方的主张正当与否作出判断，给一方或另一方当事人以支持的现象中，如果第三者的支持对于特定纠纷的解决具有决定性意义，这种所谓的根据合意的解决也就更近似于根据第三者决定而达成。而且如果可根据规范来强制解决纠纷的审判制度对当事者来说是具有现实性的选择手段，则通过交涉而得到的合意内容一般受到规范的制约。为了拒绝对方的不当要求或者为了使对方接受自己的正当要求，暗示要由法院强制解决往往是有效果的。所有这些，已经充分显示了在根据合意的纠纷解决中，规范也能够或多或少地制约其内容。
三、决定：分配的正义
为了让争议双方和社会接受裁决的结果，法院的裁决往往需要一定的正当性支持。在古代，由于生产力水平低下，人们探知事实能力不强，法官一般不去也没有能力探知争议事实的真相，在此情况下，人们为了解决纠纷，往往是通过某种力量直接对争议事项作出裁决。古希腊人认为，法官之所以能够就案件作出裁决，并不是因为他们自己的智慧，而是因为有神的帮助，而且，裁判的权威性是最为重要的，人们对于合理和正义的理解都会因此屈从于对神的信仰和崇拜。神明裁决在人类的发展过程中，曾长期存在。另外在中世纪的欧洲一些国家的诉讼活动中盛行的决斗也带有一定的神明裁判的性质。神明裁判实质上是把决定委诸于偶然的情况或者非人力所能控制的事件，在此过程中，裁判者虽然是争议结果的最终决定者，但裁决者并无多少随意性可言，司法人员的认识活动都不是认定案件事实和做出裁判的主要依据。法官的基本职能并不是查明案件事实并在此基础上适用法律，而只是扮演仲裁仪式主持人的角色。从某种意义上讲，那时的法庭并不是为了可查明案件事实而设立的司法机构，而是请求神灵揭示案件事实的工具，是为了获得“神明旨意”所设置的带有强烈宗教色彩的场所。于是，司法裁决被认为是神的旨意，当事人不是用证据和理由去说服法官接受其诉讼主张，而是祈求神灵来证明其诉讼主张的正当性。神示裁判虽然有助于提高裁决结果的权威性，并在一定的历史时期发挥了特定的作用，但是其科学性和合理性存在严重不足，其对于争议事实的复原具有偶然性和武断性，常常背离人们的理性预期，不仅当事者感到不满，而且由于该制度将国家意志排除在外，也不符合国家设立诉讼制度的初衷，这也直接影响到决定在民众中的接受程度。因此，在强行实现决定的内容时设法缓和当事人的不满，引出对该决定的自发性同意并减低实施决定的低价来加强决定的正统性就成为必要。在这里也就出现了抑制随意性、增强规范性的契机，因为正当化的一个重要方法就是证明决定是按照社会的规范体系（价值及种规则）作出的。而为了达到这种目的，最为基础的事项就是要求决定的结果符合争议事实的本来面目，否则，就很难说该决定结果具有正当性。虽然在哲学意义上，时间的不可逆性决定了任何事实都无法完全恢复其原始状态。但是，事实过程在特定环境中所留下的痕迹，包括通过经历者感受所形成的印像，依然可以为再现这一过程的主要内容提供凭藉。所以说，纠纷的解决虽然是根据法院的意志作出的，但此意志并不是随意形成的，也不是重新创造了利益分配格局，而是法院利用自己的权威和判断，将争议的利益回复到其认为的本来面目，裁决程序只不过起到了复原的作用，但这种复原只是反映了裁决者的意愿，所以，决定只是法院意愿的反映，是法院给出的正义，这种正义有时是来自于科学的事实发现方法，有时来自于法院对于法律的理解，有时则纯粹来自于法院自身的权威和地位。
（一）决定的结果利益是一种复原利益
虽然程序决定的正当性基础以其与事实的本来面目达到一致最为完美，但诉讼程序对于事实只能进行探究，而无法将其原样回复，而且在任何情况之下，我们均不能接触到原本的事实，所能做到的只能是通过各种证据来揭示事实的真相。法院对于当事人之间的利益纷争的裁决过程，实质上也是收集各种利益碎片并进行复原的过程，其整理出的事实和作出的利益安排裁决，均是一种复原的事实或裁决，存在着失真的可能性。而且，诉讼程序的现实也决定了无法将冲突事实回复到其原始面貌，这是因为诉讼中回复事实的过程主要是通过证据活动来体现的，而证据活动又直接同冲突主体及执法者的证明责任和证明能力相关，因此，证明责任的履行情况和证明能力的强弱直接关系到所回复的冲突事实与冲突事实的原始状态相符的程度。此外，由于原始状态的不可再现性，所以何谓与原始事实状态相符，亦失去了相比照的意义，也就是说，我们没有办法拿出原始事实去比照程序事实、去衡量程序事实。而且，如前如述的那样，利益的复原实质也是法院根据自己的理解进行复原，带有法院的主观色彩，法院所裁决的结果利益系法院主观上认为符合正义的一种利益结果，而非原本的客观利益。
（二）决定的结果利益是一种适法利益
民事诉讼程序中，法院作出决定的过程，实质上就是法律适用的过程。适用法律是法院的职责，是法院根据相关事实对当事人的争议进行法律上的评价。法由浩如烟海的法律规范组成，法院在作出决定之前，必须从这些大量的规范中挑选出“适合于”当时的问题或纠纷的法律规范并予以适用。寻找“合适”的法律规范的过程受到法律适用者理解的影响。在开始寻找之前，他就已经尝试将纠纷或事实归人特定的法律领域中，而且常常归人更精确的分支学科。因此，法律适用开始将与法律相关的事实行为同全部的规范联系在一起。目光在事实与法律规范之间“来回穿梭”是法律适用的普遍特征。法律适用由根据规范标准对生活事实所进行的比较性观察和评价组成，对事实和规范进行比较性的归入分成若干步骤和阶段，它影响着法律适用的一切具体过程。所以说，法院作出决定的过程，实际上是对相关纠纷进行法律评价的过程，决定结果凝结了法院的意志，决定所复原的利益实际上包含了公共利益，也就是说，程序所复原的利益并不是纯粹的私人利益，其中也包含一定的公共利益，是公共利益与私人利益的结合体，我们将称之为适法利益。
但是有点必须明确，法官在认定事实的时候不能根据个人感觉。如果对有疑问的事件所经历的准确过程有疑问或分歧，那么，在确定事实检验的结果时，法官就要遵循特定的程序性规则。它们大多体现在法院审判的程序法中，并且随着审判权的不同以及在各种诉讼类型中“证明责任分配”所有具有的意义不同。此种情况并不能说明事实认定就脱离了法院的意志，运用程序法规则的过程，实际上也是法律所代表的公共利益对相关事实进行评定的过程，事实认定本身并不能脱离公共利益的约束。
（三）决定的正当性来源于法院的正当性
除了现实意义中不可能存在的极限状态，法的决定过程没有从根本上解决正当化的问题，因为在那里仍然为决定者保留着裁量的可能性。因此，在相当多的情况下，决定反映了法院的自由意志，即便是受法律严格限制的适法过程，也是法官根据自己的理解来适用法律，所以说，法律的适用并不是一个机械的法律与事实的比对过程，而是一个能动的过程，这一过程中，体现了法院作为裁判者的独立意志。由于自由裁量脱离了具体的法律的正当性支持，因此，作出决定的法院自身的正当性问题就成为了关键。如果法院自身行为的正当性受到怀疑，那么其决定结果的正当性自然会受到直接的影响。为了保证决定的正当性，法院应当提高其自身的正当性，这需要一系列的措施加保障，比如，不在程序中谋得私利、增强决定结果的说理性、提高自身的业务能力等。
有人认为，严格限制法院自由裁量的空间，以具体的规范来约束法院的行为，可以避免法院在决定过程中的不当行为。但是，法院自由裁量余地的缩小，同时也意味着减少了法院根据具体状况灵活机动地解决纠纷的可能性，从此意义上讲，又不符合正当性的要求。此外，如前所述，法律不可能将现实生活中的各种问题进行详尽的规定，不可能完全杜绝法院的自由裁量。所以，要保证法院决定的正当性，只有依靠法院自身的正当性来解决，如果法院自身的正当性不能解决，即便法院完全按照法律规范行事，亦很难取得人们的信任。
四、结语
合意和决定是解决纠纷的两种基本方式，但在具体的民事诉讼程序中，两种方式并不是完全区分开来的，在相当多的情况下，纠纷的解决需要两种方式的综合运用。因为民事纠纷往往并不是表现为独立的一个争议，往往是由几个或多个争议组成，比如一个合同纠纷往往涉及到合同条款、合同效力、争议解决方式等多个事实争议和法律争议，对于一个具体的争议，既可能由当事人合意解决，也可能由法院决定解决。全部由合意解决或全部由决定解决纠纷的情况并不常见。由于合意与决定属于性质不同的纠纷解决方式，通常情况下，二者不能在一个具体的争议中同时出现，也就是说，一个争议要么通过合意方式解决，要么通过决定方式解决，但是在法院的调解过程，兼有二者的身影。虽然通常的观点认为，法院的调解只不过是法院作为中立性第三者对当事人双方进行说合，其实质上并没有脱离当事人合意的范围。但是，如果仔细观察实际生活中的调解过程，也可以很容易地发现那里存在决定性的契机。首先，法院提出调解的动议，实际上表明法院希望以调解结束纠纷的愿望，虽然这不是一个决定，但对于法院提出的建议，当事人不可能没有压力；其次，法院在民事诉讼程序中存在其个体的私利，如果调解对一法院或法官具有一定的个人利益时，往往会出现为了达成合意而向当事人施加压力的情况。由于法院的裁判者身份，这种压力对于当事人来讲，往往会促使其背离自愿的立场，使合意异化为“强制性的合意”。特别是在法院提出调解方案的情况下，当事人对于该方案的拒绝，实际上就是对法院初步决定的拒绝。总之，合意与决定运作机理虽然存在很大的不同，但将现实生活中的纠纷解决过程以合意还是决定类型加以截然区分是不可能的，这二者总是混合在一起，而且混合的程度随着纠纷当事人、利害关系者以及社会一般成员的利益所在、他们相互间的力量对比关系、与其他纠纷解决过程的关联等状况不同而多种多样。从此意义上讲，通过民事诉讼程序所获得的结果，虽然根据纠纷的解决途径可以具体划分为当事人的正义和法院的正义，但在具体的案件中，两种正义经常交织在一起，共同构成裁判结果的正义基础。
【作者简介】
许尚豪，中国人民大学法学院讲师。
【注释】
汤维建、许尚豪：《论民事执行程序的契约化》，载《政治与法律》2oo6年第1期。
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徐听：《论私力救济》，中国政法大学出版社2005年版，第205页。
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江伟：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第318页。
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师：刚才我们知道了什么是转向圈上，现在请你们跟老师学一学"踏步转向圈上"的动作。
幼儿跟随相应的音乐，练习"踏步转向圈上"的舞蹈动作。
师：现在我们跟着音乐来做"踏步转向圈上"的动作。
幼儿学习根据手腕花的颜色练习找朋友，并做出相应的动作。
幼儿跟随相应的音乐，练习"找朋友"的舞蹈动作。
2、幼儿在教师的带领下，学习在座位上的身体动作。
听音乐，幼儿跟随老师学习在座位上的身体动作。
师：现在我们要来听音乐，跳一段座位上的圆圈舞。音乐比较长，舞蹈动作也比较难，所以学习的时候，请你们思想集中，听清音乐的变化，并做出相应的动作。
教师提醒幼儿注意身体姿态以及与同伴间的配合，再次听音乐练习。
师：怎样才能跳得更美?请大家注意身体姿态，我们再来试一试。
3、教师引导有反思，让幼儿知道手腕花可以帮助自己找到舞伴。
师：今天你是怎样快速地找到自己的好朋友的?什么帮助了你?
“圆圈舞”是大班的一个集体教学活动。我在设计这个活动的时候，思考的是如何改变以往的机械性教学，不仅仅在舞蹈活动中进行队形等重复练习，而且要凸显幼儿在学习中的主题性，使其通过自己积极的主观努力来学习舞蹈。整个活动分为两个部分：圆圈舞的基本舞步、交换舞伴。这两个部分连在一起教学，对于一个30分钟的活动而言，内容比较多，因此可在实践中进行拆分。
为了凸显幼儿的主体性，在第二个环节”学习圆圈舞“中借助了图示的手段。在活动过程中，幼儿使通过阅读图示来理解和学习这个舞蹈的，而不是以教师教导为主。我通过图示的设计引导幼儿阅读并理解圆圈舞的基本舞步。在这里，图示的作用包括：第一，比较直观和形象地呈现队形地变化，如以大圆、小圆和叠加的圆等来表现队形的变化，以及呈现完整队形，让幼儿一目了然;第二，利用线条和颜色来帮助幼儿理解空间的位置和动作。线条表示手拉手，颜色用以区别男孩、女孩，圆点表示朝向、站立的方位。
当然，活动中也存在一些不足。其一是在阅读图示环节中围成圆圈的这一步，应该引导幼儿自己发现站位是否准确，而我只是一味地将幼儿拉到准确地位置上，引导手势做得不够到位。二是支持引导做得不够。整个活动得引导设计应该是：念儿歌得提示——配上音乐，而在本次活动中没有儿歌，幼儿直接跟着音乐开始学习，在这一点上可以做得更加清晰。
圆圈正义正义字篇三
;摘要：中国影片《被告山杠爷》和美国影片《魔鬼与丹尼尔·韦伯斯特》体现出中美民众一般法律观念的差异。中国由于传统“礼治”的影响，对法的认识倾向于道德伦理性，认为“村规民约”这样的“民间法”比“国家法”有更大的正义；美国民众倾向于认识法的自由性，认为维护自由的法是维护美国存在的基石。是最大的正义。
关键词；法律观念道德自由正义
一般法律观念，主要是指人们对法的道德性评价和对法律的作用的看法，它是法律观念中最基本、也是最为抽象的观念，是一种具有普适性、指导性特点的法律观念。本文将通过具体比较两部影片——中国的《被告山杠爷》和美国的《魔鬼与丹尼尔·韦伯斯特》来探讨中美两国民众的一般法律观念的异同。
一、影像中法律与道德伦理关系的比较
1.《被告山杠爷》：法律与伦理道德一致
中国民众认为，法是维护好人的利益的，伸张正义的，因而法应当具备相当的道德性。在《被告山杠爷》中，贪酒好赌的村民会受到国家法律的制裁，村民对他们的认识和国家法律的评价也是基本一致。对山杠爷制定严惩贪酒好赌的村规，村民也是高度认可的，反映出法律与道德评价的一致性。
在影片中，山杠爷制定的村规也具备了很强的道德性。民众对于山杠爷的支持也完全因为他从不亏待自己的良心。是为大家着想的，但是，当山杠爷非法拘禁村民和国家法律发生冲突，受到国家法律的制裁时，民众也纷纷对这样的国家法律表现了强烈的质疑。“国法怎么能抓好人呢”是影片中每一个村民的疑问。
民众支持山杠爷，也有很强的伦理因素。山杠爷是村支书，是村里的“家长”。即便是村民对他的粗暴做法有一定看法，也只能是孩子对于家长的意见。所以当检察院来调查山杠爷的涉嫌违法犯罪情况时(如私拆家信，非法拘禁，当众打耳光等)，被调查的人基本卜都认为山杠爷没有“犯法”，反复为山杠爷辩解：这都是为了堆堆坪这个“大家”好，不怨他。当村民侵犯了杠爷的“家长”权威时，山杠爷可以监禁甚至威胁“送到乡里，判他个拘留15天”，而这一行为被村民认可，也是由于挑战家长的权威，违犯了“纲常”。
2.《魔鬼与丹尼尔·韦伯斯特》：法律、道德均为自由而设
美国电影体现了人们对法的道德性评价：法是应当保护灵魂自由的。对于曾经残酷、冷漠的杰贝兹和罪魁祸首魔鬼斯克拉奇先生，民众的评价和具体法律的一般评价显然有不尽一致的地方。因为按照高利贷合同以及杰贝兹出卖灵魂的合同来看，欠债还钱和让灵魂给魔鬼收去是义务，不履行义务是违法的。但是，法庭最终还是惩罚了昧良心的魔鬼，维护了已经觉醒的杰贝兹和广大民众的利益。这表明影片要体现法的公序良俗性，也就是法的道德性。而在美国人关于法的道德评价的理解，就是影片表现的民众对于法的一般理解法应当保证灵魂和身体的自由，在影片里，最终打动陪审团和法官的也是主人公丹尼尔·韦伯斯特的那一番关于法与自由、灵魂与自由的关系的精彩法庭演说：灵魂的意义就在于自由，没有灵魂也就没有自由。如果陪审团和法官再有一次机会，就会感到灵魂的意义。
美国民众对自由的珍视久已有之，“不自由，毋宁死”是美国民众心目中梦想和奋斗目标。为了国家的自由，他们和英国殖民者作战，为了黑奴自由，他们和支持蓄奴制度的南方作战，为了全世界人民和自己的自由，他们加入了反法西斯战争。美国人民为了自由付出了巨大的代价，因而格外珍视这种自由。正如影片中，韦伯斯特先生对陪审团所说：“你们必须判决杰贝兹胜诉，因为那不仅是属于他自己的灵魂，也是属于他的家人，他的儿子，和他的国家的灵魂!各位，不要让这个国家落入魔鬼的手中!让他自由吧，上帝会保佑美国和这些热爱自由的人们!”这恰是美国人珍爱自由的最好注脚。
同样，法也被美国人认为是维护自由的最佳武器。美国的法几乎都是为维护自由而设的，或至少打着自由的旗号。美国民众认为，不自由的就是不道德的。因此，当影片里出现法律居然要为出卖自己灵魂或者说自由的合同提供保护时，美国民众当然不答应。即便是由魔鬼选定的由叛徒、杀人犯组成的陪审团，也会在听了韦伯斯特先生那一番关于法与自由的精彩法庭陈辞以后，为自己曾经的所作所为感到羞愧，从而做出深得人心的判决。在这里，人们的一般法律观念(法应当维护自由)战胜了具体法律观念(合同必须履行)。
二、影像中对法律功能认识的比较
1.中国：村规民约大于“国法”
在《被告山杠爷》中，山杠爷虽然是一村之长，由于没有受过教育，实际上是个“文盲加法盲”，和一般的村民相比，他的法律观念并不强到哪里去。无论是山杠爷还是村民都同意“国有国法，村有村规”、“(村规)为了村子更好”、“你们不了解我们山里的情况”，甚至认为，在实现正义的效果上，村规比国法更管用。
“村规民约的特点之一是具有地方性。可以说，每一个村庄的‘约’都是不同的。它的另一个特点是，其内容涉及乡村生活的诸多方面，往往超出正式法律所规划的范围。这意味着，村规民约可能创造一个不尽同于正式法律的秩序空间。”山杠爷们制定认可的村规，建立在中国传统社会的德、礼并治的基础上的规则，无沧如何，确实有它的合理之处，确实维护了一种良好的秩序。
中国民众对于法的价值的看法，仅仅停留在法是社会治理的手段之一，在堆堆坪国家颁布的正式法律，甚至不如山杠爷的“土办法”管用。人们不希望山杠爷被抓走也意味着以县检察院为代表来自国家的正统法律观念和村民的一般法律观念发生了重要冲突。从影片以及现实的情况看，中国民众认为，法律是治理社会的一种手段，这种手段是非常重要的一种手段，但是，也仅仅是国家治理社会的其中一种手段，这种手段同别的手段并没有什么本质上的区别。《被告山杠爷》中，山杠爷反复强调，“国有国法，村有村规”，而他用来治理堆堆坪的村规，正是和国法一样，是为了维护村里的良好秩序，至于这种手段本身是否违法，或者所行使这种手段的到底是法院、检察院还是公安局、乡政府，抑或是山杠爷这样的“村官”，民众并不关心。
家法看作维护权利、维护社会良性运行的诸种方式之中的一种，和道德约束、政策调整相比，法律并无特殊之处。
2.美国：法律体现和保障正义
与中国不同，美国人把法律看作是社会运行的基石。在《魔鬼与丹尼尔·韦伯斯特》之中，为了保护农民杰贝兹的利益，拯救他的灵魂，韦伯斯特先生毅然选择和魔鬼进行一场诉讼，即便陪审团和法官看起来对自己这一方是那么的不利。而且，韦伯斯特先生在诉讼之前，也已经做好了要是败诉，就听任魔鬼取走自己灵魂的打算。也就是说，即便审判不公，也乐于承担诉讼的后果。这说明法治的观念已经深入美国民众的骨髓，美国民众已经认可法是社会秩序运行的基础。
正如美国学者温伯格所说：“美国人对法律几乎抱着不可思议的信仰”。美国民众认为，法的更重要价值在于法的社会基础性，或者说法是整个社会运行的基础。法是具有完全不可替代治理国家的根本手段。因此人们在遇到问题时自觉的就会想到通过法律解决问题。在影片里，韦伯斯特先生选择和魔鬼“打官司”，而不是和魔鬼比赛魔法、或是找熟人和魔鬼说项之类的其它办法，这和现实社会中的美国民众喜欢通过法律手段解决问题的表现是一致的。在影片中，杰贝兹之所以愿意让韦伯斯特先生代理案件和魔鬼打官司，哪怕陪审团和法官明显可能会倾向魔鬼斯克拉奇，是因为相信丹尼尔·韦伯斯特是正义的化身，能够通过法律为他带来应得的正义。可以看出，美国民众对于法的功能认识在于相信法是维护正义的手段。
美国影片中强调法律的作用是保障自由，同时肯定法是社会秩序运行的基础。关于什么是法律，美国人的解释是：法律是用来保护个人和他们的财产不受他人的干涉和侵犯，个人自由和私有财产作为法律维护的首要对象。权威的《布莱克法律大字典》给法律下了这么一个定义：法律，从一般意义上讲，是行为规则的载体，或是被统治机关预先描述的行为，而且被法制强制力量所约束。他必须被遵从，否则就会受到制裁或产生其他法律上的后果。
三、影像中的民众一般法律观念比较
虽然对于正义的理解不尽相同，中美民众都视法律为社会规则的一种，承认法律具有相当的道德性，承认法是维护正义和维持社会的运行秩序的良好手段。不同的是二者在一般法律观念上存在差异。
1.对法的道德评价认识
中国人十分重视法的道德性，甚至往往把道德和法律混为一体。不仅如此，在有些地方，比如《被告山杠爷》中的堆堆坪，把并非国家正是法律渊源但确具有强烈道德色彩的村规民约放到和国家法律同等重要甚至超乎其上的地位，这反映了传统中国法律文化的“礼治”对当代中国人的影响。影片中的村规民约，包括与之相关的山杠爷的所作所为，都有着很强的道德教化作用。当然，这种“礼治”在当今社会中所起的作用越来越小，乃至会和现代的法治理念起剧烈的冲突，比如影片中青年人对自己个人隐私和个人名誉的重视，和山杠爷发生冲突。甚至山杠爷之所以被抓，也是因为山杠爷孙子的那封“告状信”引起的。
美国人虽然具有实用主义的倾向，但是由于受到注重道德的新教徒传统影响，实际上美国法体现的道德伦理观念也是比较强的。当然美国人对于道德的理解和中国人有出入，美国民众似乎更重视法体现的对于人的自由的保护，并认为这才是最大的道德。对于为了一些利益而放弃自由的人，美国民众是持鄙视态度的。正如韦伯斯特先生在法庭对魔鬼招来的陪审团时所说的那样：“你们曾经都是美国人，继承了很好的遗产，因为你们在国家诞生之初就出生了，杰贝兹被控违约，做了一笔交易，要用短命来换取快速至富，你们都曾做过同样的交易，你们和他一样被愚弄了，陷入了欲望的包围，背离了自己的自由灵魂，陪审团的各位，举起拳头与命运抗争，是每个人永远的权利!”此外，美国人对于道德和法律的界限是划得很清楚的。在美国人看来，虽然法律应当具备很强的道德性，但是决不能把道德和法律混为一谈。道德和法律分别是起着不同的作用的，二者也不可相互代替。
2.对法的价值与权威性认识
《被告山杠爷》体现出民间的一种较落后的意识，即法律与道德的矛盾性。法律与道德虽然密切相关，但还是有明确的界限，把道德标准作为要求人人都能做到的标准实际上是不可能的，甚至是有害的。正确理解道德与法律的关系。认同国家法律为道德的底线，才是对于法的价值与权威性认可。另一方面，中国底层民众未能树立起对国家法律足够的尊重，在现实中，国家法在民间仍然存在水土不服甚至和民间秩序冲突的情况。从长远的观点看，国家的法律是着眼于维护整体利益和长远的利益的。即便个人利益受到一定损失，担对这个社会来说，也是有好处的。因此，影片突显了当下树立国法权威与民众对国法的信心的必要性。
美国民众由于比较清楚的理解法与道德的关系，因此法律能发挥比较重要的作用，也具有崇高的权威。美国民众在理解法的道德性的基础之后，能分辨法和道德的分离性，这种善不意味着人的道德水准的降低，相反还促进了社会道德的发展。另一方面，美国民众对法有很强的依赖性。虽然这种依赖性可能带来一些负面作用，比如诉讼爆炸、会资源的浪费等，然而这种对法律的高度认可正是现代法律观念的重要体现，更从深层次上肯定了法律的价值与权成性。
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