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论法官的自由裁量权论文篇一
摘要：行政监督规制行政自由裁量权具有全方位、全过程、专业性监督的优势，通过建立健全行政监督规制的各项机制，并将其与立法、司法规制紧密结合，才能充分发挥行政权力维护公民利益的重要作用，确保行政裁量行为的合法合理性。
关键词：行政自由裁量权行政监督行政监督规制
一、行政监督规制行政自由裁量权的必要性
行政自由裁量权具有广泛存在性、膨胀性、隐蔽性、强制性和易被滥用性，一旦被滥用将大幅度损害公民的合法利益，出现寻租行为，阻碍我国依法行政目标的实现，因此，必须加强对行政自由裁量权的监督，防止权力异化。
1.抑制权力盲目膨胀扩张。孟德斯鸠在《论法的精神》中指出，“一切有权力的人都容易滥用权力，有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方才休止。”行政自由裁量权也是如此。从权力产生发展的实践表明，权力具有膨胀性和自我扩张性，行政主体为实现行政效率和效能，不断要求扩充自由裁量权，所以必须加强对行政自由裁量权的监督规制，抑制其盲目膨胀扩张。
2.确保行政客体合法权力不受侵犯。行政自由裁量权主体和客体存在着严重不对等关系，一旦裁量权被滥用，将会对行政客体利益产生实质性损害。只有规制行政自由裁量权，才能畅通行政客体维护自身权力的渠道，确保行政客体合法权力不受侵犯，保证行政自由裁量权的合法合理性。
3.确保政府职能切实履行。行政主体是维护公共利益和个人利益的矛盾集合体，在权力的垄断性和利益性诱惑下，容易导致“权力寻租”现象，行政自由裁量权被行政主体挪作私用。为确保政府职能的切实履行，必须对行政自由裁量权进行涵盖源头、过程、结果的'全方位、全过程监督。
二、行政监督规制行政自由裁量权可行性分析
行政监督具有主动性、专业性、综合性的独特优势，以强制性的国家政治权力为后盾独立行使监督权，从行政自由裁量权的配备、使用、结果等方面全程监督规制权力的使用。
1.以国家政治权力作为后盾。我国《宪法》和《审计法》明确规定“我国行政监督机关――国家监察机关、审计机关工作独立，严格依照法律规定独立行使审计监督权，不受其他任何行政机关、社会组织和个人干涉，享有独立的财政、人事权”，法律法规的明文规定为行政监督提供了政治可行性。
2.完备的行政监督制度。目前，我国已经建立了完备的行政层级监督制度和专门监督相结合的监督制度，通过行政自由裁量文件备案审查批准、裁量主体资格审查、行政裁量报告制度等事前监督制度;行政裁量执法检查事中监督制度以及行政复议和行政执法案卷评查制度的事后监督制度，全程监督行政自由裁量权的行使。
3.监督知识丰富专业。行政监督主体由于行政管理专业知识丰富，熟知行政自由裁量权行使的全过程，能将专业技能和监督权力有机结合，有效解决行政信息不对称等问题，最大限度减少“行政黑箱”带来的监督缺失或者监督不到位。
三、我国行政监督规制行政自由裁量权的完善路径探讨――建立综合规制模式
1.事前监督规制：明确裁量范围。首先，加强裁量权力范围的制度建设。立法机关要出台具体而详实的法律、法规，对行政自由裁量权的实施主体、事实认定、证据标准、适用依据、遵循程序等进行严格规定，所有裁量行为必须依法执行。其次，切实遵守裁量权的限定性原则。行政管理不应进入市场机制能有效调节领域和公民、法人或者其他组织能合法合理自主解决事项。
2.事中监督规制：裁量基准制度。可采取“中间线标准”控制法、“平均值标准”控制法、分格法、汉德公式、“罚款公式”等方法制定裁量基准。杭州城市管理部门全国首创“罚款公式”、福建泉州制定实施“三级九等”处罚标准和“比例+固定数额法+公式法”裁量标准等尝试提供了有益经验。
3.全程监督规制：程序监督。马克斯・韦伯提出，行政监督主体应该制定明确详细的行政自由裁量权行使程序。行政裁量主体必须严格依据制定好的规则和程序去行使其自由裁量权。凡是与行政自由裁量权行使客体相关的信息，除法律法规明确规定要求保密外，其他所有行政自由裁量权相关信息都应该公开。
4.结果监督规制：裁量责任制度。行政监督机关对具体实施行政裁量行为机关的违法违规行为应该采取免职、调离、降级等内部监督惩诫措施。如果具体裁量行为对公民、法人或者其他组织的合法权益造成了损害，那么裁量行为的实施机关要依法担负国家赔偿责任，对涉嫌触犯刑法的，还要追究刑事责任。
综合规制模式从事前主体范围规制、事中执行基准和程序监督规制、事后结果监督规制全程规制自由裁量权使用，最大限度确保了行政自由裁量权的合法合理性。
参考文献
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论法官的自由裁量权论文篇二
杨涛
今年5月，江苏省高级人民法院审判委员会第15次会议讨论通过了《量刑指导规则》。这是我国法院系统首次正式发布有关量刑方面的系统指导性法律文件。据了解，发布这一规则的目的，是使法官的量刑步骤和量刑方法有一个统一的标准，达到“不同时期、不同法院、不同法官对案件事实基本相同的被告人，作出的量刑结果保持基本平衡，实现量刑在空间和时间上的均衡”。（《中国青年报》9月19日）
法学家关心的是如何定罪，因为定罪问题对于法学家来说才具有理论价值，而被告人更关心的是如何量刑，因为量刑的轻重直接决定了其接受多重的处罚，因而，量刑问题在司法实践中是一个非常关键的事情。然而，我们看到《刑法》中关于量刑的规定，除极个别的罪名是绝对确定的量刑外，其他绝大部分都是相对确定的量刑，而且量刑幅度相当宽泛。以贪污、受贿罪为例，《刑法》规定，个人贪污、受贿数额在10万元以上的，处以上有期徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的，处死刑。而在现实中，贪污、受贿数额从10万元到几千万元都在这一量刑幅度内，这样的幅度未免过于宽泛。而这样宽泛的量刑幅度的出现主要是立法者在有限的立法时间内无法过多考虑各种相关情形，在有限的篇幅中也无法表达过多的具体情形，但是，宽泛的量刑幅度给予法官自由裁量权过大，在司法实践中必然造成在各地和不同的法官对于类似的案件作出差异甚远的判决，带来司法适用的不统一和损害法律的权威。
在这种背景下，笔者认为，江苏省高院出台《量刑指导规则》是值得可取的举措。这一举措实际上是在总结司法实践的经验的基础上，对《刑法》的一些过于宽泛量刑幅度进行一定程度上的限制，以达到量刑结果保持基本平衡，实现量刑在空间和时间上的均衡。事实上，最高人民法院一直在类似的工作，对一些罪名的量刑进行细化。如对于盗窃罪，《刑法》中只有“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”及“其他严重情节”、“其他特别严重情节”等一些非常原则性的规定，最高人民法院通过一系列的司法解释对于上述情形进行了量化，以保证各地法院能准确和统一进行量刑。江苏省高院的做法只不过更为系统化、更加量化而已。
当然，反对者认为，刑法是生硬的、保持稳定的，犯罪是生动的、变化复杂的。案案皆不同。法律赋予法官充分的自由裁量权，就是让法官根据各不相同的案情来审案定刑，打击犯罪。笔者认为如果量刑规则简单地规定“贪几万判几年，贪多少判死刑”这样的硬杠杠，从而剥夺法官的'自由裁量权,使断案成为机械刻板的活动，法官成为“木偶”，是不可取的。但如果这一规则只是规定相对更为明确的数额量刑幅度，并辅之以其他量刑情节就无可非议了。因为，法官的自由裁量权并非是没有限度的，权力的过大就容易带来权力的滥用，法官夹带的私贷就越多，给司法统一适用带来的破坏就越大，离“罪刑法定原则”就越远。因而，法官的自由裁量权应受合理规制，其前提便是自由裁量权是否存在不合理的过宽的情形，而从我国现行《刑法》对于个罪的量刑规定来看，量刑幅度是过于宽泛，当然有合理规制的必要。从这个意义上，山东省淄博市淄川区法院在尊重法官是量刑的主体的前提下，推行电脑量刑，与江苏省高院出台这一规则在规制法官自由裁量权上有异曲同工之妙。
不过，在确保司法的统一适用、规制法官的自由裁量权问题上，成文法国家用更加详尽的规则的办法就不如判例法国家的“遵循先例”原则有效。因为案件总是个别的、具体而鲜活的，规则很难包罗万象，而且往往容易带来“一统就死、一放就乱”的现象，因而，江苏省高院在出台这一规则的同时，不妨考虑经常编纂一些典型案例，用于指导下级法院的办案实践。
论法官的自由裁量权论文篇三
烟草专卖局自由裁量权工作总结为了深入推进行政处罚自由裁量权工作，规范行政处罚行为，保障行政处罚公平、公正、更好地保护公民、法人或者其他组织的合法权益，**县烟草专卖局认真按照**县人民政府法制办公室《关于印发规范烟草专卖行政处罚自由量裁权工作实施方案的通知》结合xx县烟草专卖行政处罚自由裁量权工作实际，积极开展了规范烟草专卖行政处罚自由裁量权工作，现将该工作开展落实情况总结如下：
一、建立健全组织机构和《实施方案》，加强组织领导。
为加强对此项工作的领导，根据市局和县政府法制办公室下发的《实施方案》要求，结合xx县烟草专卖行政处罚自由裁量权工作实际，我局成立了由局长任组长、分管副局长任副组长、专卖股负责人和法规员为成员的“规范烟草专卖行政处罚自由裁量权工作领导小组”，制定了《**县烟草专卖局规范烟草专卖行政处罚自由裁量权工作实施方案》，为**县烟草规范烟草专卖行政处罚自由裁量权工作的顺利开展及有效落实，提供了坚实的组织领导保障。
二、积极开展规范烟草专卖行政处罚自由裁量权各项工作
1、我局在专卖执法办案全过程中，全面贯彻执行《xx省烟草专卖局办公室印发行政处罚自由裁量权实施细则》x烟办字［2013］x号和《xx县烟草专卖局行政处罚自由裁量权实施标准》，在此基础上进一步完善了行政处罚程序，全面规范行政执法行为，有效地控制和减少行政处罚的随意性，保障了行政相对人的合法权益。
2、我局在办理行政处罚案件时，进一步提高了规范意识，严格落实执法责任，在立案、调查、决定、执行等各个环节，严格进行程序控制，坚持“查处审”相分离的工作机制，明确烟草专卖行政处罚案件稽查部门检查、专卖部门处理、法规部门审核的工作程序，加大部门间的监督力度，避免自由裁量权的不当行使。
3、我局建立健全了行政处罚说明理由制度，行政处罚自由裁量法律审核制度、行政处罚自由裁量权案件过错责任追究制度及重大行政处罚案件备案制度或等行政执法制度，通过建立健全相关相关制度，提高执法队伍素质，强化行政执法监督途径，()杜绝违法裁量、随意裁量，滥用自由裁量的现象，从而全面规范行政执法行为，确保行政处罚自由裁量权正确行使。
4、我局专卖管理部门负责对专卖执法人员进行了《xx省烟草专卖局行政处罚自由裁量权适用规则》和《执行标准》的培训学习，培训学习采取了务实、高效的方法，以《适用规则》和《执行标准》为重点，进行重点讲解。及时制定了学习培训方案，对专卖执法人员进行全面培训，并组织考试考核，培训做到了有计划，有安排，有记录，有结果。通过培训学习，增强了全体专卖执法人员对《适用规则》及《执行标准》的理解力和执行力，进一步熟悉了烟草专卖法律法规规章，明确执法权限，准确把握行政处罚标准，提高了规范意识，执法水平和解决问题的能力。
5、我局加强了对辖区广大卷烟经营户的宣传，采取了多样形式，增加社会群众对烟草专卖制度和烟草专卖执法的'认知度和理解度，使行政相对人充分了解规范行政处罚自由裁量权工作，积极参与对行政执法活动的监督和评议，力求以合法、规范、高效的烟草专卖执法行为，赢得广大群众对烟草专卖执法的信任和支持，提高烟草专卖行政处罚的刚性，从而进一步规范行政处罚行为，切实保护公民、法人或者其他组织的合法权益。
6、我局进一步加强了对行政处罚自由裁量行为的监督制约力度，力求防止行政处罚自由裁量权的滥用。县局专卖监督管理部门执法监督工作人员能够认真履行监督职能，对行政相对人提出的行政复议积极受理，结合法律、法规及执行标准，全面审查行政执法过程及行政处罚决定，以合法、合理、公正、公平为出发点，及时纠正执法过程中的违法或不适当的具体行政行为，有效控制和减少行政处罚的随意性，保障行政相对人的合法权益。
7、我局将规范行政处罚自由裁量权的实施工作纳入了年度行政执法责任制考核评议方案，作为考核的重要内容之一，对实施不力、执行不到位或不执行处罚细化标准的，将予以通报，行政执法责任制考核评议一票否决。
论法官的自由裁量权论文篇四
行政自由裁量权是在法律对于一项事实规定了多种处理方法和法律后果的前提下，行政主体采取适当合理的行政行为来处理具体行政事务。裁量的具体范围虽然不能得到明确，但它必须是在法律的容忍度内。行政自由裁量权在一定程度上避免了因法条的滞后性和语言表达的有限性而导致个案不正义的情况发生，能够增强法的灵活性，提高行政效率。
然而，虽然不断完善的法律法规对自由裁量权进行了适当规制，但我国执法队伍的素质远未达到应有水平，行政机关滥用职物权利侵害行政管理相对人利益的情况也时有发生，如何做到既保障行政自由裁量权的有效行使，又防范其滥用，是我们需要探讨的一大难题。
二、行政程序裁量权的类型
(一)行政决定程序中的自由裁量权
1.简易程序和普通程序的选择
简易程序的存在使行政过程变得简约、迅速，大大减轻了行政机关的负担。但并非大多数行政案件都需要尽可能适用简易程序，而且现实案例中，当事人往往将简易程序等同为行政机关应付公事进而与其产生纠纷。因此，如何依据具体情况在简易程序与普通程序中作出合理正当的选择，成为行政机关在行政程序上自由裁量的内容之一。
2.听证程序和普通程序的选择
听证程序是普通程序的特殊化，我国虽然建立了听证制度。但仍存在行政听证程序的立法性规定过于抽象，听证程序范围过窄等问题，这就给行政机关发挥行政程序裁量权提供了机会，也对合理行政提出了挑战。
(二)行政行为定性中的自由裁量权
1.行政处罚与其他行政行为的区分
不难发现，在行政法律法规中“其他行政处罚”一次出现的次数并不少，但“其他行政处罚”行为尽管大多是属于行政处罚，也有少数属于行政强制措施或者是行政审批，有的甚至属于民事行为。由此可见，不同行政行为的定性为行政机关程序运作提供了裁量余地。
2.内部行政行为与外部行政行为的区分
在实践中，内外部行政行为的区分界限是极为模糊的，但由于不同的行为必须适用不同的行政程序，因而两者的区分又极具有实践意义，行政机关在对内外部行政行为区分下的'程序裁量就显得极为重要。
(三)行政法律适用中的自由裁量权
1.行政法律缺位下的程序裁量
由于法律的滞后性，某些社会关系领域尤其是某些新兴领域极易出现立法空白，即法律缺位的现象。行政职权行使过程中，遇到行政法律缺位或者行政法律规定不具体明确的问题时，就需要行政主体发挥执法智慧，以程序裁量来合理运转行政程序。
2.行政法律法规冲突下的程序裁量
我国法律对于法律适用的冲突设有一定的解决机制，但是实践中，情况有时会超出立法预设的范围，极易出现三种法律冲突情况涉及到行政机关的程序裁量问题：一般法跟特殊法冲突下的程序裁量;新旧行政法律适用下的程序裁量;上下位阶的行政法律选择裁量。
三、我国对行政程序自由裁量权的规制
我国作为大陆法系国家，对行政法的发展向来是重实体轻程序，至今仍未有一部行政程序法问世。但程序性立法在行政实务中的作用越来越凸显，我国应考虑为行政自由裁量权的行使在程序方面设定规制，尽快建立行政控权体系。
首先，以加强行政立法来控制行政自由裁量权的滥用。行政实体法虽然赋予行政主体行政自由裁量权，但对其控制作用十分有限，行政责任方面的立法属于事后补救，只有完善程序性立法才能有效地防止行政自由裁量权在行使过程中被滥用。
其次，确保行政程序正当性才能使行政控权体系发挥其控权功能。行政程序并不等同于正当行政程序，一般行政程序往往具有正负两方面作用，而只有正当行政程序才能凸显程序价值的重要性。
再次，行政控权体系能否得到有效实施，与行政执法人员素质高低具有很大关系。行政自由裁量权本身并无善恶之分，但权力行使主体若法律素质低下、肆意妄为，那么权力滥用就是必然的。
最后，注重规制行政程序自由裁量的具体设定。告知并说明理由，以保证行政行为具备合理性和说服力;听取行政相关人意见，保证行政相对人的意见会被认真对待;确保行政主体中立，以免影响公正裁决;以行政公开加强行政行为透明度，加强行政监督和行政民主。
参考文献：
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论法官的自由裁量权论文篇五
自由裁量权,如果不设定行使这种权力的标准,即是对专制的认可。
——弗兰克福特
在中国人传统的观念里，法律是指统治阶级制定的，反映统治阶级利益，并由国家强制力保障实施的规则。法律是立法者制定的，是白纸黑字的东西，法官是执法者，这是毫无疑问的。人们常常喜欢设想法官是位于法律之下的，是被统治者而不是统治者，然而，很多时候，我们却发现，法官可以自由裁量，可以改变规则。比如下面的例子。
案例（1）：1903年，美国法院审理一起劳资纠纷：达维斯诉莫尔根。一个公司雇主和雇员莫尔根签订一份雇佣契约。莫尔根的工资为每月40美元。契约签订不久，另一家公司说，只要莫尔根肯来，每月的工资就多25美元。于是莫尔根要求原来公司加工资，否则就走人。原公司只好答应每月增加20美元，但是要求在年底付清。莫尔根就留下来了，但是每月依然领取40美元。年底的时候，原公司拒不付给那120美元。于是，莫尔根告到法院，法官认为莫尔根一直领取每月40美元，实际上就接受了这个工资条件，既然这样，再判给他120美元是不应当的。
案例（2）：1921年，美国法院又审理了一个类似案例（1）的案件：施瓦兹雷池诉鲍曼巴池公司。服装设计师施瓦兹雷池与鲍曼巴池服装公司签订了一份契约。服装公司答应每星期90美元的报酬。不久，另一公司以每星期100美元的报酬聘请他。施瓦兹雷池要求原公司提高工资，原公司也要求一样年底付清。施瓦兹雷池每月依然得到90美元的报酬。年底，原公司一样说话不算数。施瓦兹雷池告到法院，法官判决原公司支付应补的工资。
也许有人会说，当发生这种事情的时候，法官就先别判决，等立法机关立法后再判。但是常识告诉我们，这是不现实的，试想一下，当事人双方焦急万分等待法官给他们一个满意的答复，哪知道法官大手一挥：“对不起，此案件所涉及的法律目前还没有明确规定，本院暂不受理。”你想想，假如所有有疑问的案件法官都这么处理的话，纠纷又如何解决?人民又如何信赖国家？社会是否还进行得下去？早在几千年前中国的庄子就说，用有限去制约无限，殆矣。于是，我们发觉，强求立法机关制定所有法律是不现实的，法官的自由裁量似乎有它存在的必要。
但是，现实当中还有一种情况，假如说法官面对的是一个毫无争议的案件，完全可以依照法律的明确规定来判决，那么，法官闭上双眼，大笔一挥，就可以了，还要什么自由裁量啊？问题是，根据实际情况我们知道，社会上的疑难案件远远多于非疑难案件，法官的自由裁量的机会远远多于完全依据条文的机会，基于此，我们可以说，需要法官自由裁量权的存在。
我们知道，立法的规定是抽象的，法律文字难免要由法律执行者来解释，谁解释，谁就可以说了算。法律在运作的过程中需要司法机关的解释，而这就给法官提供了一个天地。西方法学史上有一个著名的派别，叫现实主义法学派，在他们的眼里，法律或者是:(1)实际的法律,即关于这一情况已作出的判决;(2)大概的法律,即关于未来判决的预测。正如约翰格雷所说：“归根结底，立法机关所说的只是语言，而这些语言的真实意义是由法官来说的。……人们有时说法律由两部分组成，一部分是立法机关制定的法，另一部分是法官制定的法。而实际上；所有的法律都是由法官制定的，只有法官才能给法规——这些死文字以生命。在一个立法机关与司法机关分立的社会中，什么是法，什么不是法，有发言权的只能是司法机关。现实主义的另一个代表人物弗兰克认为：“普遍的命题不能决定具体的案件，因此，从法官处理具体案件的角度讲，法律规则是不确定的。事实上，一个具体案件可能适用多种不同的`法律，很难说哪一个规则是必须执行的。照这样说的话，我们会觉得法律是没有确定性的，我们无法去把握，而决定权在法官的手里，我们会对权力的制约产生疑问，法官僭越了立法权，法治的基础岂非受到挑战？孟德斯鸠指出：“如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由实行专断的权力，因为法官就是立法者。”再者，法官行使自由裁量权会受到自身因素和社会因素的影响，如此，又如何能够保证法官的公正？正如格雷列举了大量案例说明一些“法外的因素”也必须作为法律渊源去考虑。例如：历史因素、社会政治、经济思潮的影响以至法官个人的思想信绪、性格爱好等等。由此延伸，我们会觉得我们受控于法官，受控与具体的判决，而不是规则。
现实主义法学派的说法也许太过于偏激，甚至将自由裁量引向了极端，但是，无可否认的是，他们看到了现实当中的实际问题，看到了法官自由裁量权在审判过程中的重要作用，乃至最终影响力。这也让我们反思，我们的制度本身的不可避免的缺陷。
法官的判决具有强制力，无论对错，人们都一定要遵守，不然就强制执行。如果法
宪法所规定的，所有法官依良心独立行使职权，只受本宪法和法律的约束。可见，法官并不是随心所欲的，当我们承受过无限制的权力带来的后果的时候，有理性的人们又怎么会重蹈覆辙呢?正如有学者所说的：“绝对的自由裁量权使人民失去安全，并破坏法治的统一。”但适度的自由裁量可以弥补法律的不足,体现法的灵活性，一定的自由裁量权是社会发展的条件，有限的自由裁量权与自由主义并不矛盾。进一步说,在一般案件中,法官是能够遵循法律的,而且通常也是愿意依据法律的。我们不能否认，法官有时候会不诚实，会有专断的可能，但正如托克维尔说的：“美国总统职位总是只能吸引二流人物，而法官职位却吸引着这个社会最聪明的大脑。”我们愿意相信，“人同此心，心同此理”，法官本着心中的公平正义，凭着规则进行的自由裁量绝大多数时候是不违背社会大多数人的意愿的，是不违背法治社会的要求的。给予法官一定限度的自由裁量权，是我们做出的最好选择。
理查德a波斯纳《法理学问题》苏力译 中国政法大学出版社
孟德斯鸠《论法的精神》商务印书馆出版
彭灵勇《对现实主义法学的反思》摘自《 社会科学家》1997年第1期
刘全德《西方法律思想史》中国政法大学出版社
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周天玮《法治理想国--苏格拉底与孟子的虚拟对话》
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任强《中国现代法治建设的立法与内涵》
刘星《西窗法雨》花城出版社
徐国栋《民法基本原则解释》中国政法大学出版
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