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实用法律文化论文(案例13篇)篇一
刘海鸥(武汉大学环境法研究所,湖北武汉430072)。
作者简介:刘海鸥,女,法学博士,武汉大学环境法研究所博士后,湘潭大学法学院教授,研究方向为环境法、外国法律史。
摘要:中国传统生态法律文化内涵丰富,“天人合一”是传统的生态保护法律和实践的思想基础;生态道德教化在民众传统生态保护意识的培养及生态法律的有效实施中具有重要的地位和作用,值得今人借鉴。而国家法与民间法的二元互动模式为现代环境保护法律渊源的多元化奠定了历史基础。
实用法律文化论文(案例13篇)篇二
社区警务这一现代西方第四次警务革命的产物,自二十世纪六十年代产生以来,风靡全球警界,对各国警务模式产生了深远的影响。至八十年代,其理念和方式才“舶入”我国。近年来,它与我国公安工作的现代化紧密联系在一起,对公安基层基础工作建设带来了前所未有的机遇,其实施的效果势将直接影响到国家的长治久安。因此,无论是警界还是研究治安工作的学者,对社区警务“趋之若骛”也就在情理之中,笔者也自然不敢免俗。在众多研究社区警务问题的著述中,也有少量着眼于社区警务起源问题的'研究。有的从西方国家警务历史中探求社区警务的起源和发展,有的则认为社区警务应该起源于我国古代:认为从我国古代法律思想家的著述和古代封建国家维持社会治安的某些制度和做法也可以探询到今天社区警务的某些痕迹,从而认为我国早就存在着社区警务的制度及其实施。寻根求源自然有助于加深对一个问题的理解,但寻根求源应首先立足于问题的内涵和实质,而不能在茫茫史海中简单地牵强附会。有关社区警务的起源应该不是难解的问题,“自西方舶入”应该是大家的共识。但让其很好地植根于我国,为维护我国社会的长治久安服务,自然不能脱离与中国社会、文化的融合,从而形成有中国特色的社区警务。笔者也正式基于这样的理念,希冀探求社区警务与中国传统法律文化的某种联系,从传统法律文化中汲取精华,为建立新型的社区警务制度提供借鉴。
一、儒家的“德治”思想与社区警务。
儒家文化可以说是中国传统法律文化的精髓,其法律思想也是中国古代封建正统法律思想的核心内容。儒家以孔子为代表,其法律思想的一个重要特点是强调“德治”,主张“道之以德、齐之以礼”、“为政以德”、“以德服人”。这里的“德”是一个融道德、政治、信仰、策略为一体的综合概念,当然符合统治阶级意志的道德、品行仍然占大多数内容。儒家认为,德和刑都是主要的统治方法,但应该以德为主,刑罚只是德政的辅助手段。汉代大儒董仲舒更是提出了“大德而小刑”的思想。历代儒家无一例外地强调道德教化的作用,认为教化的力量大于刑杀,其理由是:“道之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且格。”意即统治者仅用政令和刑罚手段来治理人民,虽然可以使人不敢犯罪,但并不懂得犯罪的可耻;如果用道德感化并加强礼教,百姓就会感到犯罪可耻而愿顺从,从而得以在根本上预防犯罪的发生。儒家从人性论的角度,提倡用道德来引导民众的言行,让民众懂得所谓的“孝悌之道”、“忠恕之道”、“爱人之道”,并提出“有教无类”,主张不分贵贱等级对民众进行教育。希望通过长期的道德教化使社会充满“礼让”精神和“仁爱”精神,不仅可以预防犯罪行为的发生,而且达到其所谓理想的“无讼”的境界。当然儒家所谓的道德教化,不过是向人们灌输宗法伦理思想和等级观念,其本身只是一种手段,其目的在于防止和消灭犯罪现象,“以德去刑”,以达到巩固统治阶级的统治的目的。
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实用法律文化论文(案例13篇)篇三
个人简历表格。
姓名:
大学生个人简历网。
性别:
男
民族:
汉族。
1988年2月2日。
证件号码:
婚姻状况:
未婚。
身高:
180cm。
体重:
35kg。
户籍:
广东湛江。
现所在地:
广东湛江。
毕业学校:
西南政法大学自考本科。
学历:
本科。
专业名称:
法学。
毕业年份:
工作年限:
一年以内。
职称:
求职意向。
职位性质:
全职。
职位类别:
职位名称:
工作地区:
待遇要求:
可面议;不需要提供住房。
到职时间:
可随时到岗。
技能专长。
语言能力:
计算机能力:
综合技能:
教育培训。
教育经历:
时间。
所在学校。
学历。
9月-2011年7月。
本科。
培训经历:
时间。
培训机构。
证书。
工作经历。
其他信息。
自我评价:
本人热爱法律工作,有较强的'法律知识学习能力。在学习之余,积极投身于法律实践工作中,使自己丰富理论知识的同时,增加社会经验。
发展方向:
大学生个人简历网提供。
其他要求:
联系方式。
实用法律文化论文(案例13篇)篇四
法律制定后,只有最后转化为人们交往行为中对其权利和义务的实际操守,才能使其从纸上的规则转变成人们行动中的法律。也只有这样,法律才能成为人们所期望的社会秩序的构造者和主体自由的保障者。否则,法律只是中听而不中用的摆设。在人类历史上,往往不乏制定的良好但又无法转化为现实秩序的法律,堪称在共和国历史上之宪法典范的“五四宪法”,虽然法良而意美,但终究没有转化成为我国的宪政制度,相反,因为它遭受到严重的破坏,最终是:其反倒成为人们对宪政秩序心灰意冷的根源。同样,人们曾寄以厚望的“破产法”,不但没有像人们的期望那样,推出一个健全和完善的公司制法人体制,而且因为它的.无法落实,反而使人们对公司制改革丧失了信心。可见,“有法不依,还不如无法”。
如何界定法律实效的概念?这是具体理解该概念的门径。那么,什么是法律实效?有人这样解释它:“……一般是指具有法律效力的制定法在实际社会生活中的被执行、适用和遵守的状况,即法律的实质有效性。”我们以为,该界定的前半部分是成立的,说法律实效是法律的实质有效也就无妨大碍,但在其后加上一个“性”字,则值得商榷。因为法律实效实质上已经不是法律自己的内在属性,而是法律效力的社会延伸。我们认为,可以对法律实效的概念做出如下的界定:
法律实效是指国家实在法效力的实现状态和样式,是应然的法律效力实然化的情形,是法律主体对实在法权利义务的享有和履行的实际状况。因此,法律实效在实质上表达着法律的实现过程。对法律效力概念的这一界定,内在地包含着如下几个方面的内容:
第一,法律实效概念中所讲的法律是指国家实在法。我们知道,纯粹法理学是以国家实在法为研究对象的。并且根据这一理论主张,法律只能以国家实在法律方式存在。然而,纯粹法学不应当对自然法学和社会法学的努力视而不见,因为事实上,确实还存在着像宗教法那样的规则体系构造人类交往秩序的事实,同时也存在着像民间法那样的规范模式组织民间秩序的存在。国家法事实上介乎宗教法和民间法之间,它既有应然理想,从而表现出其神圣的一面,又需实然兑现,从而表现出其对人们交往行为关系的现实调整功能。在另一视角上,它不像宗教法那样以理想而害现实,也不像民间法那样,以现实而伤理想。正因为如此,在当今宗教法力量还十分强大的国家(如伊斯兰世界),都在借用国家法的机制来贯彻某种宗教宗旨(当然,与政教合一的纯粹宗教法截然有别);而在那些民间规范仍然具有重大影响的国家和地区,人们也试图以国家认可的方式把其有现实价值的内容上升为国家正式法。
尽管在现代民主国家的国家实在法对宗教法和民间法都采取了一种明显宽容的态度,但这不是说国家法可以放任宗教法和民间法取代自身,也因如此,纯粹法理学可以用宽容的心态对待以宗教理想法、自然法等为研究和思辨对象的自然―价值法学,也可以善待以民间实在规则(民间法)为主要研究对象的社会―人类学法学,但它自身研究的边界却是国家实在法本身,因此,纯粹法理学上所讲的法律实效,也就严格限定在国家实在法的范围之内。否则,法律实效的概念就会变得漫无边际,对人们而言,就无所适从。
第二,法律实效是法律效力的实现样态和方式。法律实效和法律效力是紧密相关的两个概念。一般说来,法律效力的状况在逻辑上限定和规范着法律实效的状况和范围。并且在国家实在法上,它们两者是一种逻辑递进关系,即法律效力在先,法律实效在后。法律效力是法律实效的逻辑规范形式,法律实效是法律效力的社会经验事实(虽然,这里所讲的社会经验事实,当然有别于社会法学所讲的“活法”或“行动中的法”,但是,它们之间还是具有内在的关联。当我们将认知视野挪置到法律社会学的视角时,所谓“活法”和“行动中的法”的概念,也就被赋予了实在法之实效的意义)。但两者的区别也是明显的,如法律效力是应然的,而法律实效是实然的;法律效力预示着一种可能性,而法律实效表现着一种现实性;法律效力注重普遍的形式,而法律实效则表现着法律效力的具体实现样式;法律效力是法律内蕴的属性,而法律实效则是法律在社会学意义上的延伸,法律效力是一个恒定量,而法律实效则是一个变量等等。
法律效力作为法律对社会发挥作用的内在属。
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实用法律文化论文(案例13篇)篇五
笔者曾经工作过的单位是一所少数民族地区的高校。在该校少数民族文化传承教育实践中,笔者发现民族地区院校开展少数民族文化传承教育是对少数民族文化传承传统方式的有力补充。
民族地区院校是我国高等教育的组成部分,它在建设的过程中可以依托当地丰富的少数民族资源,找准自身的发展方向。民族民间文化可以成为民族地区学院的优势学科,高校需对如何将优势学科转化为现实生产力,如何最大化地为地区经济文化建设贡献力量,如何改变外界的猎奇心态把民族文化的精髓和真谛发扬光大进行思考。一方面学校需立足于地方,为地区培养急需并适合的人才;另一方面可凝练办学特色,找到适合自身发展的方向。因此它并不只是停留在消极被动地传递已有的民族文化成果这一层次上,还担当着发现、传播和创造少数民族文化,并将之整合成为既与主流文化相一致又适合民族地区社会经济发展文化形态的重任。总的看来,民族地区高校对少数民族文化传承贡献表现在以下几个方面:
首先,民族地區高校的教育提高了学生的道德素养与个人品格,让少数民族地区学生学习并且了解本民族的优秀传统文化,逐步形成对本民族文化的感情投入与少数民族特有的思维方式与价值观。高校文化传承的主要对象是成年人,在这一时期他们已具有自身的完全思维能力。对他们加以引导,激发其对少数民族文化的兴趣后,他们将会通过各种方式去了解其感兴趣的东西从而主动地去继承、宣传和保护少数民族文化。民族地区院校还需从不同民族视角出发,体现出各种文化的特色,让学生能够从不同民族的视角来分析和解决问题,以此扩展学生对社会的性质、发展和复杂性的理解,将少数民族的不同观点、不同参考标准和内容整合到课程中,对学生进行跨文化理解和沟通能力的培养。在这样的环境下,学生还可以学到使他们更好地融入现代化社会中的知识与技能,这样更加有利于培养学生对本民族文化的反思和创新能力,更加促进学生形成自我和民族认同感,这是少数民族文化得到保存和继承的前提。
其次,为了使少数民族文化的传承创新得到实现,民族地区院校还需把多元文化教育的内涵纳入教学过程中。多元化教育必然要求学校教育内容的多元化,即教育内容至少应该包括少数民族自身的文化、主体民族的文化和其他民族的文化,这样使得学生不仅要学习主体文化,而且要学习本民族文化和他民族文化。凯里学院在科研、学生活动等方面都采取了一定的措施来促进地区民族文化的传承和发扬。因此,我们有必要在高校正常的教学、活动当中增加有关地区民族文化的项目,既要保证地区民族文化得到良好的传播,又要确保活动开展的趣味性、有效性、针对性,以此来提高学生对民族文化的接受能力,使学生可以主动、自愿地学习,传承与发扬这些特有的民族文化。在这方面,凯里学院由经过培训的专业人员担任教学,有相对应的教学目的和教学计划,从而使少数民族传统文化不再是随机、任意的传承,而是沿着科学的、系统的教学模式进行。凯里学院还对少数民族文化进行研究,系统化地了解被研究民族的内涵,形成文字资料。还可利用其条件对民族文化中实体性的表现进行保存和收藏,这些都对保护和传承该民族文化有着重要作用。凯里学院采用理性和批判的态度,把少数民族传统文化的内容融入各层次学校的教育内容中,使少数民族文化在国民教育体系中实现传播和传承,真正实现多元文化教育,帮助学生树立多元文化共存、共生的理念。
最后,民族地区院校还可积极开展民族特色活动,师生将关注的目光聚焦到少数民族音乐舞蹈领域,保存地域特色和乡土气息,开展少数民族音乐、舞蹈的'创作与研究,从很多原生态歌舞中汲取营养,将地区少数民族音乐舞蹈艺术推向复兴高潮。这些活动让大家如同生活在一个大家庭一样和睦地相处,相互帮助和理解。凯里学院作为文化机构负起发掘、整理和保存这些珍贵的民族文化遗产的责任,凯里学院设立的民族博物馆、民族艺术团等起到了很好的民族文化保存、传播的作用,为各个民族文化的传播和交流提供了宝贵的机会。凯里学院还应积极加强学校教育与家庭、社区教育的合作,进而充分发挥家庭和社区在促进民族文化传承方面的作用,营造适合少数民族文化传播的校外环境。学校通过民间的少数民族文化传承者走进校园,传授有关少数民族文化知识和技能等方式,让他们积极参与和支持学校传承民族文化。从获得的成绩和开展的效果,我们可以看到高校作为家庭社会传承的补充有着其独有的特点。同时,凯里学院结合现代化教学手段加以辅助进行传播和宣传,例如,开通了互联网学习交流的平台等。
总之,少数民族地区高校可以担当起传承和整合少数民族文化的重任,帮助学生继承和发扬当地少数民族的优秀文化遗产,并加强各民族间的文化交流,为最终实现民族团结和共同繁荣,维护国家的安定和统一,构建和谐社会发挥积极的作用。
参考文献:
[1]张欣.少数民族文化对公共政策执行的影响分析:以苗族地区生育文化为例[j].前沿,(6).
[2]刘桃良.云南少数民族文化可持续发展的思路[j].曲靖师范学院学报,2012,31(1).
实用法律文化论文(案例13篇)篇六
摘要:法律移植作为作为一种推进法制现代化发展的主要途径,其重要性和必要性不言而喻。
在法律移植中隐含着不同不同文化之间以及传统与现实之间不断碰撞和融合的过程,因此比较分析不同国家与地区间法律文化的差异对更好地完成法律移植这项工程是非常必要的。
文章从比较法律文化的必要性入手,进而分析了中西方法律文化的主要差异,最后提出了对当前法律移植工作的几点建议,希望法律移植的顺利进行并最终实现法制现代化发展的目标。
关键词:法律移植法律文化比较法学。
法律移植作为作为一种推进法制现代化发展的主要途径,其重要性和必要性不言而喻,但法律移植不仅仅是将先进地区的法律移植到落后地区这么简单,它还隐含着不同不同文化之间以及传统与现实之间不断碰撞和融合的过程。
因此,在探讨法律移植这一重要论题的过程中,不得不重视不同国家与地区之间的法律传统及法律文化差异,只有在充分认识和仔细分析了不同法律文化之间的差异后才有可能顺利进行法律移植并最终实现推进法制现代化发展的目标。
所谓法律移植,正如有的学者所概括的,“在鉴别,认同,调适,整和的基础上,引进,吸收,采纳,摄取,同化外国的法律包括法律概念,技术,规范,原则,制度和法律观念等,使之成为本国法律的有机组成部分,为木国所用。”但是法律移植并不是简单地引进或者借鉴发达地区的法律就可以高枕无忧了,反思我国已经发生的各种法律移植,我们会发现在这种法律运动与发展的活动中有成功也有失败,因此在法律移植过程中对于如何进行移植进行深入的思考与分析是很有必要的。
当前中国所进行的法律移植属于移植中的异体移植,较之于经济文化政治处于相同或基本相同阶段和发展水平的国家或地区间的法律的相互借鉴吸,以致融合与趋同,如英美法系与大陆法系间的法律技术的借鉴,我国作为一个落后的发展中国家直接采纳移植发达国家或地区的法律,难度显然要大得多。
原有的法律制度解体后,新建立的法律制度由于种种原因,特别是观念上的`不认同,使法的效力难以实现,有的法律制度受到质疑,有的法律制度甚至受到抵制。
面对这样的困境,不少学者提出要重视本土资源,尊重我们原有的传统与习惯法。
但是在关于探寻本土资源的这条道路上,同样困难重重。
在如何界定传统与习惯的问题上至今还有很多争议,而将习惯与传统坚持到什么程度也是值得探讨的。
因而法律移植方而困扰最大的便是:一方面,认识到必须注意本土资源;另一方面又不能从本土资源找到一个合适的切人点,全盘移植西化的道路又走不通,因而无所适从。
在面对这样的困境时,我们不可能选择逃避或放弃,虽然不可能达到移植进来的法律与我们原有的社会环境完全融合,但是努力缩小这种差距是大有可能的。
要做到这一点,最先决性的条件就是要充分了解法律在我国的和国外的发展历程和当前状态,在这其中法律文化又是最具有代表性的一个领域,因此,法律文化比较是我国进行法律移植必不可少的一个步骤。
所谓中国传统法律的伦理化,并不是说中国法律的全部规范为伦理,而是强调儒家的伦理原则支配和规范着法的发展,儒家的伦理精神渗透了法的全部内容。
在青铜时代,法律与宗教伦理并无严格区别,至春秋战国时期,法律与宗教伦理有了一定的分离,但从西汉开始,法律与伦理之间又开始融合,之后儒家的原则和精神逐渐影响着法律的演进与发展,到隋唐使中国法律彻底伦理化,这一情形一直到清末都未变化。
中国传统法律伦理化的影响极其广泛,我们可以再传统中国法律文化的各个领域中观察到它的表现,也可以在每一部法典甚至每一法律条文中,体察到伦理精神和原则的渗透。
中国传统法律的伦理化具体表现为四个方面:第一,在国家政治领域表现为君权至上和中央集权,从北宋开始这种趋势不断加强并于明清到达顶点。
第二,在家族与社会领域表现为族权与父权的延伸和扩张,在传统中国社会,无论是国法还是民间习惯法都给予这两项权利特殊的保护。
第三,在经济财产方面,传统法律遵循礼的要求强调重义轻利,往往将对私人财产的保护置于公益及道德之后。
第四,在人们的社会地位和生活方面,传统法律依据儒家理论,竭力维护等级特权制度。
伦理化的中国传统法律文化是特定政治、经济、文化以及历史传统等条件综合作用所形成的,这种文化在一定程度上促进了当时社会的发展,是传统中国社会中合理又合适的一部分。
同时还有一点我们不能不注意到,传统的中国法律走的是一条兼具理性和人文色彩的道路,虽然以现代观念来看,它对人性的扼杀是无可置疑的,但是传统中国法律中“仁”的因素,如对老弱病残妇幼者实行怜悯的规定,对死刑特别慎重的会审制度等,这对机械化和功利化的现代社会及其法制来说,未尝没有一点积极的启发意义。
在西方,宗教对法律有着深刻的影响,然而这种影响不论是在深度上还是在广度上都不能与中国法律受到儒家伦理的影响相提并论。
因此,相对于中国传统法律的伦理化,西方法律只是具有宗教性,而没有达到宗教化的程度。
这里所说的宗教指的是基督教,它是唯一一个对整个西方法律产生巨大影响的宗教。
所以,西方法律的宗教性实际上是有关基督教对西方法律的影响问题。
关于基督教对西方法律文化的影响,沃克是这样论述的,“这种影响至少表现在以下五个方面:第一,它对自然法的理论产生了影响;第二,直接提供经过整理,并已付诸实施的行为规则;第三,强化伦理原则和提出一些基本依据,以支持国家制定法或普通法的规则;第四,在人道主义方面影响法律,包括强调个人的价值,对家庭成员及儿童的保护、生命的神圣性等;第五,证明和强调对道德标准、诚实观念、良好的信仰、公正及其他方面的支持。”
除此之外,基督教一直是西方国家的国教或主要宗教,大多数立法者、法官和法学家已普遍接受和持有新教的信仰,其普遍观念,如个人的价值、尊重人格等,对西方法律的制定和实施已产生相当的影响。
还有,在近代西方法律学校的建立、法学教育和研究的兴起与传播方面,也发挥了不小的作用。
三、比较法律文化对法律移植的启示。
在比较了中西法律文化的差异后,如何才能在今后的法律移植工作中保证移植的效果呢?下面,将法律移植过程中应当注意的方面试论如下:
首先,法律的移植是法律原则的移植。
原则,拉丁文为语意为开始,起源,基础。
法律原则指构成法律规则之基础或本源的综合性基础性的原理和准则。
它分为政策性原则和公理性原则。
政策性原则与国家的实际相关。
公理性原则是从社会关系的本质中产生出来的,并得到社会的广泛认同从而被奉为法律之准则的公理。
它是各种不同性质法律之间得以沟通并以之得以实现认同的文化因素的核心。
较之于移植适应特定生活习惯及社会背景的法律规则,从而对木土社会进行削足适履的改造与整合而言,原则的移植更有利于维护法律体系的稳定性一致性,更有利于弥补法律的漏洞,起到提纲挚领的作用。
同时,原则确立后,新的规则与制度得以因此建立,从社会实际出发,它的成果与效力都是可取的。
其次,从技术层而考虑,移植法律概念的接受,有一个表达方式的转化过程。
即由一种语言思维方式想另一种语言思维方式的转变。
要达到精神层而的认同,首先必须在技术层面应以本民族的语言方式表达出来。
用本民族已经有的概念经输人新的内容而表达新的内涵是文化吸收的重要途径。
法律术语的翻译固然应该严谨,但生硬到连专业人士都搞不懂的话,其效果可想而知。
正如语义分析法学派所认为的,对概念的提炼,阐述,通过分析其要素,结构,语源,语境,语脉,从中央到地方寻求合理的符合时代精神的民族文化的能使人们形成共识与可接受的意义。
只有这样,才有肯能个将移植来的法律内化为我国文化的一部分。
再者,法律的移植应处理好与传统文化的关系。
尽管对于文化及法律文化并没有一个通行的说法,但有一点可以确定,即它对于民族心理的形成与维系具有巨大的作用,产生重要的影响。
它的改变过程是自然演进的。
时至今日,宗教在西方社会仍其有重要影响。
法庭作证是手按圣经并不是形式,而是基于一种信仰。
比较而言,我们对自己的传统的态度是不明智的。
儒家思想把道德置之法律之上,对法律的发展产生了消极的影响,但无论如何不能否认道德与法律之间的密切关系。
对于传统道德文化应采取批判地继承的态度,取其精华,弃其糟粕。
参考文献:
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[2][德]k·茨威格特h·克茨.比较法总论.潘汉典米健高鸿钧贺卫方,译.[m].北京:法律出版社,.
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[8]强世功.法律移植公共领域与合法性—国家转型中的法律[m].山东人民出版社,2001.
[9]王进文.法律移植社会环境下的文化认同[j].河北法学,2001,11.
实用法律文化论文(案例13篇)篇七
个人相片。
姓名:
性别:
男
民族:
汉族。
1981年5月24日。
证件号码:
婚姻状况:
已婚。
身高:
165cm。
体重:
68kg。
户籍:
四川内江。
现所在地:
四川资阳。
毕业学校:
石家庄陆军学院。
学历:
专科。
专业名称:
法律学。
毕业年份:
工作年限:
五年以上。
职称:
中级职称。
求职意向。
职位性质:
全职。
职位类别:
职位名称:
工作地区:
待遇要求:
元/月不需要提供住房。
到职时间:
可随时到岗。
技能专长。
语言能力:
教育培训。
教育经历:
时间。
所在学校。
学历。
培训经历:
时间。
培训机构。
证书。
工作经历。
所在公司:
资阳钢管厂。
时间范围:
公司性质:
国有企业。
所属行业:
其他。
担任职位:
技工-技工。
工作描述:
担任厂区设备维修保养。
离职原因:
其他信息。
自我评价:
没有最好只有更好!
发展方向:
其他要求:
联系方式。
实用法律文化论文(案例13篇)篇八
社会纠纷的解决机制与抑制防范机制未能相互照应,存在着一定程序的脱节。
因此法律谈判作为一种新型的、独立的替代性纠纷解决方式,具有显著的新颖性和高效性。
一、法律谈判的基础。
(一)法律谈判的概念。
法律谈判是律师凭借其专业知识与职业技能代理当事人与对方当事人或代理律师对纠纷的解决方案进行沟通和妥协,是由律师代理当事人参加,运用法律知识和诉讼经验对法庭诉讼的各种可能后果进行全面评价后,借助律师的技能(如法律研究技能、案情研究技能、证据挖掘技能、答辩技能、代理技能等等)和谈判技巧实施的庭外博弈。
(二)法律谈判涉及的主体。
法律谈判一般涉及四方主体:当事人及其代理律师、对方当事人及其代理律师。
律师和当事人之间,以及律师与对方当事人和对方律师之间,即使在相同的法律与职业规范约束之下,对纠纷的性质、纠纷解决方案的预期及其相互认可程度不可能完全一致。
(三)法律谈判的前提。
法律谈判的前提是建立在当事人之间基于谈判愿望所形成的“互赖关系”,即当事人通过确立希望达到的目的与要求,并结合对方的目的与要求以共同实现目标的相互依赖关系。
正是当事人之间的这种相互信赖关系为法律谈判的开始、进行乃至成功奠定了基础。
二、法律谈判的原则。
(一)法律谈判的结果。
解决纠纷的法律谈判有两种结果,一是达成谈判协议;二是谈判限入僵局,但达成协议是当事人的共同愿望或期待。
显然,只有认真并准确地把握法律谈判的过程,才能达成当事人彼此满意的协议。
谈判的最后阶段也是目标预期即将实现的时候。
谈判双方或多方从要达到的目标与利益实际出发,本着实事求是与互谅互让的态度,在沟通中了解,在竞争中协作,最终才能达成双方或多方满意的协议。
这种结果是博弈的结果,是双赢的结果,更是和谐的结果。
(二)法律谈判的主要原则。
坚持平等互利,主动追求互动,力争把自己的利益要求与对方一起放入一个共同的愿景之中加以修正、变通、权衡,是达成纠纷解决合意的最佳或现实路径。
平等原则是双方或多方当事人法律地位对等的内在要求,也只有在这一原则下的协商一致才是当事人的真实意思表示;互利原则是双方或多方当事人目标利益对等的内在要求,也只有在这一原则下的协商对话才不至于损害双方或第三人的利益。
但是,平等互利并不意味着双方在利益上的收获是均等,而是承认其在合理基础上的不等。
无论是平等原则,还是互利原则,其实现过程均是通过当事人之间的文明对话进行的,双方或多方当事人之间理性的对话是形成合意的基础。
因此,要真正实现法律谈判的平等互利原则,就必须确立互信与包容、竞争与协作、和谐与共享的谈判观念,在协商对话中取长补短,在求同存异中追求双赢。
三、法律谈判的优势。
第一,法律谈判是纠纷各方可以通过“妥协”解决纠纷。
和诉讼、仲裁、调解等纠纷解决方式不同,法律谈判基于感情和理性的对话模式,在法律范围内主动地实现互动,各方不断从各自最初的立场和要求向对方靠近,通过妥协,以平等、和平及尽量友好的方式解决纠纷。
这种非对抗的方式解决矛盾,有利于维护需要长久维系的商业关系和人际关系。
第二,“妥协”并不是法律谈判的惟一结果。
在对话的过程中,各方会对自己原有的要求做出一些修改或变通,为实现各自的目标而创造出解决的方案,这体现了一种不计前嫌、共谋出路的精神。
这种纠纷解决的态度就在于保持社会平衡。
这种对故有关系的巩固和对外来关系的发展的纠纷解决途径,符合了我国当前对于求和谐、促发展的要求。
第三,法律谈判对法律的反作用促进了其应用力度的扩大。
法律谈判对法律规范及其边界的影响和作用,在解决民事纠纷过程中,当事人之间的交易甚至可以反过来对判决结果产生影响,许多规范或原则都是在此消彼长的谈判中逐步形成的。
纠纷当事人追求以较小的成本获得较合理的结果的目标,扩大了对法律谈判的应用需求。
通过法律谈判避免和减少可议纠纷进入司法领域,缓解诉讼压力。
四、法律谈判的注意事项。
法律谈判的最大危害或禁忌莫过于代理律师过于相信自己的知识资源与技能水平,往往是仓促上阵打无准备之仗。
为了掌握谈判的主动权,代理律师必须认真做好谈判前的相关工作。
首先,要知己。
代理律师接受委托后,应细致疏理案件材料,倾听委托人的陈述与要求,并作好记录,然后分清案件的性质,如民事纠纷、合同纠纷、婚姻家庭纠纷、轻微刑事纠纷、征地补偿或房屋拆迁纠纷、各类事故纠纷、涉外商务纠纷等等。
其次,要知彼。
律师接受委托后,还必须搜集与了解对方当事人的相关信息及对方代理律师的基本情况,如对方的经营、习俗、信仰、诚信、资信、财务等因素,若是涉外商务纠纷,还必须弄清楚对方的法律制度、政治宗教状况、文化背景等。
同时还应仔细了解对方当事人的有效活动范围,即是否有权处理谈判事项,谈判利益是否合法,对所要争取的目标与利益是否存在第三方利益等等。
再次,要明确谈判目标。
在“知己知彼”的情况下,律师必须与当事人商量通过法律谈判所要达到的`预期目标。
通常情况下,谈判目标的设定包括三个层面:理想目标、折衷目标、基本目标。
理想目标就是对目标实现的最好预期,也是律师最大限度的工作目标,这种目标是谈判实践中很少达到的;折衷目标是比较满意的一种目标预期,如果这一目标实现了,法律谈判也就成功了;基本目标是在谈判情势不利或对方处于明显弱势的情况下的一种目标预期,法律谈判必须要有这种保底式的目标预期,因为在谈判过程中随时会出现种种难以预计的不利因素。
尤其要指出的是:在遇到对方综合情况明显处于弱势情况下的两种预期:一是如果不及时达成协议会给自己造成更大的损失。
二是体现作为公平正义的“最少受惠者”原则,这一点也是社会主义和谐社会所要求与提倡的。
综上所述,对于我国现阶段的和谐社会建设,建立一套系统的、有效的、多元化的纠纷解决机制是十分必要也是必然的。
我国现已初步形成了以诉讼为主,兼容调解、仲裁等非诉讼纠纷解决方式的多元化纠纷解决机制,有效地消弭了绝大多数社会纠纷,维护了社会的基本稳定。
在经济全球化与法治现代化的背景下,国际商务、劳动争议、人身侵权等纠纷日益凸现,建立并形成多元化的纠纷解决机制显得尤为迫切。
法律谈判作为一种新型的、独立的替代性纠纷解决方式,其价值理念及运用效果在我国当前的主要纠纷解决方式中有着独特的优势;同时,对其他纠纷解决方式也起到了协调与互补的作用。
【参考文献】。
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[2]何兵.纠纷解决机制之重构[j].中外法学,.
[3]李章军.替代性纠纷解决程序之研究[j].河北法学,.
[4]严存生.社会法学研究的基本问题[j],法治论丛,.
[5]胡平仁.法社会学的思维方式[j],法制与社会发展,.
[6]沈恒斌.多元化纠纷解决机制原理与实务[m].厦门:厦门大学出版社,2005.
法律谈判的研究【2】。
法律谈判在欧美国家,它是指由律师代理当事人参加,运用法律知识和诉讼经验对各种可能后果进行全面评估后,借助律师技能和谈判技巧实施的庭外利益博弈。
当法律谈判被被翻译并介绍入中国时,我们有必要对其进行认真思考。
一、法律谈判在我国的本土化。
(一)谈判与为什么要谈判。
按照一般认识,谈判是人们为了协调彼此之间的利益,满足各自需要,通过协商而达到意见一致行为和过程。
谈判是一个我们无法回避的问题,它存在于我们生活和工作中的各个方面。
实用法律文化论文(案例13篇)篇九
为了提高教师对教育法律法规的认识,树立法的观念,20xx年5月,我有幸参加了全县组织的中学教师教育法律法规全员培训。在这次培训中,我认真聆听韩小雨博士的讲座,真正做到了学法、知法、懂法与守法,并知道自己应承担的义务。这一次又让我的思想和心灵受到了净化,得到了升华。
法律法规的制定为我们从教者指明了前进的.方向,提出了努力实现的目标。在学习中认真对照,并自我反思。在寻找差距与不足中正视自己。从而为自己以后学习与提高的道路指明了方向,明确了自己作为教育工作者的权利和义务,改变了“教师不学教师法,难免迷途象牙塔,受害不知为那般,困扰不知错在哪”的现状,有利于增进守法护法的意识,树立依法维权的观念。最重要的是让我们老师对教育事业充满了激情、斗志与信心,现在,我想谈谈我今后的努力方向:作为一名老师,有太多的地方需要我去学习。对于教育法律法规的学习,,这些都是我们平时在大学里接触不到的。从名师的言语之间无不感到他们对学生无私的爱。在学习中,应该以表扬为主,我们面对的是初中学生,这个年龄阶段的学生,他们更需要我们教师从生活去关心他们,帮助他们,并以微笑来鼓励他们继续发展,让他们能够尽早的适应学校生活,提高他们对学习的兴趣。
在实际生活中要给给予学生独立思考的机会,刻意培养学生的创造性和批判性思维。更重要的是,要诚心诚意地欢迎学生的质疑和挑战。教学过程不仅仅是学生学习的过程,也是一位老师学习的过程。教师要不断更新充实自己的学识,博学多才对一位教师来说当然很重要。我们是直接面对学生的教育者,学生什么问题都会提出来,而且往往“打破沙锅问到底”。没有广博的知识,就不能很好地解学生之“惑”,传为人之“道”。
因此,学习法律法规不仅帮助教师得到他们的所得,也让教师有了行为上的准则,只有学习好它才能保证教师享有自己的权利。
实用法律文化论文(案例13篇)篇十
这不仅有利于提高高职院校的德育工作教学水平,同时也为高职院校学生未来的就业发展创造良好的条件。
学生在高职院校毕业后能否适应未来工作和“职业道德与法律”课程教学设置密切相关,然而,中国目前的高职院校的职业道德与法律教学效果并不是很理想,因此,对职业道德与法律课程的研究与探讨有利于提升学生的综合素质。
为满足中央和国家的要求,强化大学生的思想政治教育已成为我国职业教育的一项重要任务。
并且,作为高职学校的学生,思想政治教育的发展也是极为必要的,需要严格根据教育部要求,实行良好的思想政治教育,提高学生的职业道德素养。
职业道德与法律课程把加强学生的职业道德教育作为教学工作的重要环节,根据大学生的道德问题进行分析并提出解决方案,有效地提高高职院校学生的道德修养。
因此,职业道德与法律具有很强的时代特色,与目前学生思想发展的特征相一致。
马克思主义的道德观对人们的行为有很好的指导作用,同时法律可以很好地调节人们的行为。
职业道德与法律是高职院校学生必须遵循的道德标准,因此,职业道德与法律课程具有明显的科学性特征。
这主要表现在两个方面:
一是课程发展的层次性。职业道德与法律课程的讲解由浅入深首先由一般的道德准则引入,进而延伸到学生应遵循的职业道德准则。法律方面从基本法律知识,进而联系到职业地位和社会生活中应遵循的法律。教学过程的发展是渐进的,它与高职院校学生的思想特点一致。
二是课程的发展把职业道德教育与法律教育结合起来,按照高职院校的要求,将培养学生成为全面发展的符合社会要求的高素质人才。既能使高职学生具有更高的职业道德素养,又能提升他们的法律意识,为社会的发展做出更大的贡献。
学校需要能够结合相关制度,制定良好的道德与法律规范,对学生形成良好的制约。
在教学评价这一方面,学校通常可以采取计分制,有计划地在教学的课程与成果方面进行评分,这也是一种检查手段。
通过有效的评价体系,能够发现教学过程中的问题,实现教学反馈的良好效果。
与此同时,学校也应该合理对待这些问题,如果学校或教师在工作的过程中存在一些问题,学生能够通过一些渠道提出自己的看法和建议,有利于学校和教师做出更好的调整,这不但对学校有积极作用,而且对学生的教学也极为有利。
并且,学校还需要建立有效的培训制度,通过对教师的培训,提升教师的知识水平高度,让教师能够一方面教学,一方面学习,及时更新教师的知识系统,这不仅对教学水平的提高有积极作用,也可以提升学生自身观察和解决事情的能力。
课堂上,引导学生们进行诗歌朗诵、绘画体操、课内游戏、语言描绘、角色扮演以及音乐欣赏等活动,营造各种情境,这就是情境教学法。
通过各种生动形象的情景创设,学生再也不觉得课堂枯燥,学习兴趣提高了,情感体验也进一步加深了,从而对教材内容也有更全面的掌握,教学目标最终也在潜移默化中得以实现。
同时,教师在一些职业道德以及法律课上也可以设定情景,立足于教学内容,学生通过模拟表演或者模仿展示的方式,自觉消化知识。
与直接灌输的填鸭式教学相比,在情境中让学生明白这么做的目的,学会如何正确选择,并及时改正调整自身学习方法,从而更好地学习探究理论知识,取得良好的学习效果。
案例教学法关键就在于案例,这种教学法从学生们的讨论中汇集各种各样的思路深入分析,运用教材上的理论知识去分析案例,需要提高学生参与讨论的热情,才能引导他们从案例中获得启发。
我们在职业道德以及法律的相关教学中时常会使用一些典型案例,这些案例通常都具有真实和贴近生活的特点,学生很容易就会产生情感共鸣。
就比如“礼多人不怪”、“见义勇为,更要见义智为”“青少年误入歧”等俗语都有一一对应的真实案例。
当我们在课堂上剖析本校发生的打架事件,学生感同身受,就会了解不良行为有什么错误,加深理解进而讨论预防杜绝的措施方法,最后从心里主动遵守道德法律。
青少年如何加强自身防范是当今社会另一个热门的问题,女大学生失踪案时有发生,教师通过汇总这些真实案件,可以让学生切身体会案例。
当发生不法侵害时,使学生学会采取正确的`处理方式避免身心伤害。
所以,除了有效激发学生的学习兴趣,在实践上,案例教学也增强了学生解决实际问题的能力。
探究式教学的主要步骤是学生要学会主动探索,从中获得方法,认识问题并解决问题,寻找事件的起因和发展之间的内在联系,探索潜在的规律,在自己的脑海形成具体化的概念,这个学习过程必须是主动的,不能是强迫的,要确保学生的主体地位。
所以,问题的形成在职业道德以及法律教学中起着指引学生合作探索的作用。
青少年犯罪原因以及预防措施;个人品德在人生发展阶段有什么重要意义;如何保护环境;和平和发展两大主题的时代内涵是什么。
这些具有针对性、现实性以及广泛性的问题,是需要大家更进一步的思考探究的。
表现探究结果时,可以通过感想论文或实践活动等形式,有利于学生们们正确的道德与法律观念的形成。
在新的时代背景下这一教学已经成为我国职业教学体制中最为关键的一部分,因此职业院校应当加强职业道德与法律课程的建设,为我国职业人才培养体系的改革打下基础。
[1]许郁兰.有效提升《职业道德与法律》课程实效性探讨[j].教育教学论坛,2016(08).
实用法律文化论文(案例13篇)篇十一
同时,面对经济全球化席卷世界的浪潮,中国在迎来发展契机的同时也面临诸多挑战。
这不仅仅直接冲击到我国的经济发展,而且对我国现今的法律制度,尤其是中国尚不健全的私法制度提出了严峻的挑战。
合同法作为私法中最具代表性的一项法律制度,当然受到的冲击更大。
而合同自由原则作为合同法基本原则之一,是贯穿合同法始终的灵魂,具有十分重要的地位。
因此,对这一原则进行深入的探究,现实意义非凡!本文将围绕合同自由原则的含义、渊源、价值、地位等方面进行论述。
大学生校内网()。
关键词:合同法合同自由原则。
一、合同自由原则概述。
一、合同自由的含义。
所谓合同自由,是指当事人依法享有缔结合同、选择相对人、选择合同内容、变更和解除合同、确定合同方式等方面的自由。
在西方国家的合同法中,合同自由是合同法最基本的原则,大学校花校草,是贯穿于合同法的一条主线,是研究合同法的出发点。
因此,我们必须深入探讨合同自由的含义;具体而言,合同自由包括以下五方面内容:
第一、缔结合同的自由。
双方当事人均有权选择是否缔结合同的自由,这种自由是决定合同内容等方面自由的前提。
如果当事人不享有缔结合同的自由,也就谈不上自由决定合同内容的问题。
第二、选择相对人的自由。
当事人有权自由决定与何人订立合同。
此种自由通常可以包括在缔结合同的自由之中,但也可以与其相分立。
例如,在现代社会某些公用事业服务领域不存在竞争,公用事业组织利用其垄断地位,以标准合同方式从事交易时,消费者则别无选择。
也就是说,他们很难享有选择订约伙伴的自由,但他们毕竟享有订立契约的自由。
所以,从这种意义上说,选择缔约伙伴的自由和缔结合同的自由还是有区别的。
也正是这种区别,使我们看到,要真正实现该项自由,必须以市场交易中有大量的参与主体存在为前提。
因此,这项自由能否在市场交易中实现,关键在于有一个充分的完全竞争市场存在。
第三、决定合同内容的自由。
双方当事人有权决定怎样缔结合同具体条款的自由。
从自由决定合同内容上说,当事人有权通过其协商,改变法律的任意性规定,同时也可以在法律规定的有名合同之外,订立无名合同或者混合合同。
但是,合同的内容若违背了法律、法规的强行性规定和社会公共利益的`要求,则将被宣告无效。
第四、变更和解除合同的自由。
当事人有权通过协商,在合同成立以后变更合同的内容或解除合同。
如前所述,当事人享有的合同自由,首先包括缔结合同的自由和决定合同内容的自由。
既然当事人可以自由缔结合同,当然也可以通过协商自由解除合同;当事人可以决定合同的内容,同样可以通过协商变更合同的内容。
因而,变更和解除合同的自由也是合同自由的组成部分。
第五、选择合同方式的自由。
指缔结合同的形式由双方当事人自由选择。
古代法律曾经十分注重合同的缔结形式及程序,如古罗马法对买卖的仪式做了具体规定,被称做“曼兮帕蓄”。
(1)近代法律则崇尚形式自由,随着经济生活节奏化的快速发展,现代合同法越来越注重交易形式的简化、实用、便捷、经济,从而在合同方式的选择上以“不要式为原则,以要式为例外”。
(2)。
二合同自由原则的起源。
合同自由原则最早源于罗马法,大学生社会调查报告,优士丁尼的《民法大全》有关诺成契约的规定已基本包含了合同自由思想,但合同自由原则在法律上的确认始于近代民法。
合同自由原则以亚当斯密为代表的自由主义经济思想为其经济理论基础,
以18世纪至19世纪的理性哲学为其哲学基础,以资本主义市场经济为其经济基础。
首先,亚当斯密为代表的自由主义经济思想是合同自由观念的经济理论基础。
他认为每一个经济人在追求自己的利益时都被一只无形的手引导着去促进并非属于他原来意图的目的,因此,最好的经济政策就是自由主义经济,政府干预有害而无利。
每个人平等的进行自由竞争,既促进社会的繁荣,也使个人利益得到满足,国家的职责在于保护竞争而非干预竞争,这种经济自由主义思想为合同自由原则提供了经济理论渊源。
其次,18世纪至19世纪的理性哲学是合同自由原则的哲学基础。
理性哲学认为,人生而平等自由(天赋人权)。
每人都有自己的意志自由,这是个人行为的基础,个人必须在自己自由选择下,
按照自己的意志才能承担义务,接受约束,法律的职责就是赋予当事人在其合意中表达的意志自由以法律效力,对这种自由限制越少越好。
这是合同自由原则的哲学基础。
再次,资本主义市场经济是合同自由原则的经济基础。
资本主义市场经济的充分发展使市场突破国界,达到全球,这为合同自由原则提供了经济基础。
二、合同自由原则的价值。
一、合同自由原则在新合同法中的体现。
在新合同法出台之前,强调国家有权干预当事人的合同权利,严格限制当事人的合同自由。
新合同法取代旧法是一个重大进步:。
1.在合同管理方面,新合同法大大减少了政府对合同的行政干预。
政府对合同的干预主要体现在合同管理,而合同管理是与合同自由相矛盾的,合同管理明显属于公法的范畴,新合同法属于私法范畴。
原经济合同法设有“经济合同的管理”一章,而新合同法取消合同管理一章,只规定第127条列入总则。
可见,从立法体例上看,相对于旧法而言,新合同法已大大减少了政府对合同的行政干预。
2、在合同的订立程序方面,新合同法第一次在合同立法中系统、完整的规定了要约与承诺制度。
要约和承诺是订立合同的必须程序,一方面,这一缔约制度包含了当事人意志自由、双方的合意本身即可构成合同并产生相当于法律效力的思想,是私法自治、合同自由的充分体现;另一方面,要约与承诺制度所具有的严格的程序性,又为合同自由原则在缔约阶段的实现提供了坚强有力的保障。
3、对合同形式的规定,新合同法采取了十分宽容的态度。
原经济合同法规定,除即时清结者外,经济合同应当采用书面形式(第3条)。
涉外经济合同法也规定,涉外经济合同应采用书面形式。
至于口头合同和其他各种非书面合同是否应被法律允许是一个有争议的问题。
新合同法对合同的形式采取非常宽容的态度。
该法第10条规定:“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。
”并且新合同法紧跟时代发展的步伐,对以数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等)形式订立的合同也予以认可。
应该讲,毕业设计论文总结,这是新合同法在合同形式方面的重大突破,这不仅适应了现代商业运作的便捷和经济的要求,而且在更大程度上体现了当事人的缔约自由。
4、在合同内容方面,新合同法对合同主要条款只做一般性规定,使得当事人有充分的自由决定缔约内容。
原经济合同法第12条规定:“经济合同应具备以下条款……”涉外经济合同法第12条规定:“合同一般应当具备以下条款……”从立法语言上来看,经济合同法规定较强硬,涉外经济合同法较之有所松动,但二者均将合同主要条款作为合同成立的前提,这在一定程度上违背了当事人有权决定缔约内容的自由;新合同法第12条明确规定:“合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款……”可见,新合同法充分尊重当事人决定缔约内容的自由。
实用法律文化论文(案例13篇)篇十二
[摘要]保证属于债的担保方式中人的担保,主要目的是保障债权的实现。保证的诉讼时效是关系到债权人对保证人的请求权何时受到司法机关保护的重要法律制度。本文从保证的诉讼时效的起算、中止与中断三个方面探讨了我国现行法律制度规定的不合理之处,并提出了相应的立法建议。
[关键词]保证;诉讼时效;起算;中止;中断。
一、概述。
保证是担保的一种形式。《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第6条规定:本法所称保证,是指保证人和债权人约定。当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证分为一般保证和连带保证两种。当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时。由保证人承担保证责任的,为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。即一般保证的保证人享有先诉抗辩权。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的。为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。即连带责任保证的保证人在其保证范围内与债务人处于同等法律地位。
诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利。即丧失请求法院或仲裁机关保护其权利的权利。《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第135条规定:向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年。法律另有规定的除外。
保证合同诉讼时效是指,保证合同的债权人即保证债务的债权人向人民法院请求保护其民事权利的期间。因此,也可以看作债权人寻求法律救济,其诉权的持续期间。保证合同诉讼时效的法律特征为:
第一,保证合同诉讼期间为法定期间,不允许当事人自由约定或规避。
第二,保证合同诉讼时效针对的是债权人对保证人的保证责任承担请求权。
第三。保证合同诉讼时效届满后,产生与一般诉讼时效相同的法律后果,即导致债权人胜诉权的消灭。保证人得以援引该事实对抗债权人的请求权,不必承担保证责任。
第四。由于保证合同具有附从性。因此,保证合同诉讼时效实际上受到主合同诉讼时效的限制。
当债权人向保证人主张权利时,可能会涉及到诉讼时效。笔者认为,现有法律对保证的诉讼时效的规定有一些值得商榷之处。因此本文在此作一探讨,以求教于同仁。
二、关于保证诉讼时效的开始。
《民法通则》第137条规定:诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。
《担保法》对保证的诉讼时效的开始没有规定。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第34条规定:一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。
(二)问题的提出。
(1)法律规定“一般保证从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效”,似乎不合理,此规定可能使债权人的利益受到损害。
例如,20xx年1月1日,甲向乙借款。期限为1年,丙提供一般保证担保。20xx年1月1日,甲无力按期还款,乙向法院提起诉讼,法院判决甲向乙偿付借款,20xx年2月1日判决生效。
按照法律规定,20xx年2月1日开始计算保证的诉讼时效。如果直至20xx年2月1日,就债务人甲的财产依法强制执行仍不能履行债务,乙将由于超过了保证的诉讼时效,丧失请求法院或仲裁机关保护其权利的权利。而在此之前,由于丙享有先诉抗辩权。乙不得对丙主张权利。因此,现有法律规定的保证债务的诉讼时效的起算点与保证人丙享有的先诉抗辩权发生矛盾,可能使债权人乙的利益受到损害。
(2)连带责任保证的保证人与债务人处于同等地位,诉讼时效却不同,现行法律规定加重了连带责任保证人的保证责任,似乎不合理。
例如,20xx年1月1日,甲向乙借款,期限为1年。丙提供连带保证担保,保证期间为1年。按照法律规定,乙对甲的诉讼时效从20xx年1月1日开始计算;在保证期间届满前,乙对丙的诉讼时效从要求丙承担保证责任之日起开始计算。
连带责任保证人在其保证范围内与债务人处于同等地位,理应得到法律相同的权利保护。而依据《担保法解释》的规定,如果乙于20xx年5月1日要求丙承担保证责任,此时,主债务人甲的诉讼时效已经过去4个月,而丙的诉讼时效则刚刚开始起算,由此造成处于同等法律地位,诉讼时效却不相同的情形。实际上。此时丙承担了甲在这4个月内怠于行使自己权利的后果,加重了丙的保证责任。于法不合。
(三)立法建议。
建议在《担保法》中增加以下条款:一般保证的诉讼时效。从债权人就债务人财产依法被强制执行仍不能履行债务之日起开始计算。连带保证的诉讼时效,从主债务履行期限届满之日起开始计算。
三、关于保证诉讼时效的中止。
《民法通则》第139条规定:在诉讼时效期间的最后6个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起,诉讼时效期间继续计算。
《担保法》对保证的诉讼时效的中止没有规定。
由于主债务诉讼时效和保证债务的诉讼时效的起算点不同。因此当主债务诉讼时效中止时,保证债务诉讼时效期间可能还没有进行到最后6个月或者还没有开始。如果强行规定主债务诉讼时效中止,保证债务的'诉讼时效同时中止,似乎不合理。
例如,20xx年1月1日。甲向乙借款,期限为1年,丙提供连带保证担保。按照法律规定,乙对甲的诉讼时效从20xx年1月1日开始计算,适用诉讼时效中止的期间是20xx年7月1日至20xx年12月31日。如果乙于20xx年8月1日要求保证人丙承担保证责任。则当乙对甲的诉讼时效结束时,保证债务诉讼时效期间还没有进行到最后6个月,此时若强行中止保证债务的诉讼时效,则与《民法通则》相悖。
再例如,20xx年1月1日,甲向乙借款,期限为1年。丙提供一般保证担保。按照法律规定。乙对甲的诉讼时效从20xx年1月1日开始计算,适用诉讼时效中止的期间是20xx年7月1日至20xx年12月31日。如果直至20xx年2月1日。确定债务人甲的财产被依法强制执行仍不能履行债务,则对丙的诉讼时效刚刚开始即已经超过了主债务适用诉讼时效中止的期间。
所以,保证诉讼时效的中止应单独按《民法通则》的规定执行。与主债务诉讼时效是否中止无关。
(三)立法建议。
建议在《担保法》中增加以下条款:主债务诉讼时效中止时,并不当然引起保证债务诉讼时效的中止。
四、关于保证诉讼时效的中断。
《民法通则》第140条规定:诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效期间重新计算。
《担保法》对保证的诉讼时效的中断没有规定。
《担保法解释》第36条第1款规定:一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断。
(二)问题的提出。
(1)在主债务诉讼时效中断的情形下,将一般保证和连带责任保证区别对待。似乎缺少立法理由。
一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断,而在连带责任保证中,主债务诉讼时效中断。保证债务诉讼时效不中断。情形相同,但结果不同,区别的原因是什么。立法者没有给出理由。也许因为一般保证中的保证人责任较连带责任保证轻,通过诉讼时效中断而加强保证责任的强度,但这理由似乎很不充分。
(2)在一般保证中,当保证的诉讼时效开始时,主债务诉讼时效似乎不存在中断的事由。
对于一般保证的诉讼时效,无论是从判决或者仲裁裁决生效之日起开始计算,还是从债权人就债务人财产依法被强制执行仍不能履行债务之日起开始计算,主债务诉讼时效已经不存在中断的事由。
例如,20xx年1月1日,甲向乙借款。期限为1年,丙提供一般保证担保。20xx年1月1日。甲无力按期还款。乙向法院提起诉讼,法院判决甲向乙偿付借款。20xx年2月1日判决生效,此时开始计算保证债务的诉讼时效。但是此后不会有任何理由使主债务发生诉讼时效中断。因为诉讼时效的中断原因是提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务。所以一般保证中。无法将主债务诉讼时效中断与保证债务诉讼时效中断相联系。
(3)与上述诉讼时效的中止相同,保证诉讼时效随着主债务诉讼时效的中断而中断,在性质上属于加重保证人的责任,与保证的本质属性相矛盾。
《担保法解释》第30条规定:保证期间,债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动,未经保证人同意的。如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。即保证债务随主债务范围和程度上的减弱而减弱,但并不随主债务范围和强度上的扩大而扩大,除非经过保证人同意。
所以,保证诉讼时效的中断应单独按《民法通则》的规定执行,与主债务诉讼时效是否中断无关。
(三)立法建议。
建议在《担保法》中增加以下条款:主债务诉讼时效中断时,并不当然引起保证债务诉讼时效的中断。
五、结语。
保证的诉讼时效制度对债权人、债务人、保证人三方之间的权利义务分配有着十分重要的影响,而现行法律制度对该项制度的规定彼此之间存在冲突,由此给理论界和司法实务带来了一定程度的不便和混乱。本文希望通过对相关制度的分析,抛砖引玉,以期理论和实践界对此问题能有更为深入的研究。
实用法律文化论文(案例13篇)篇十三
摘要法律方法是作为法理学中的一个日益凸显的概念,自本世纪以来受到了法学研究者的密切关注并得到越来越广泛的研究。
本文通过概述法律方法的研究进程及热度,并着重对现阶段法律方法基础问题、法律方法内容等方面存在的主流观点及一些有代表性的新兴观点进行综述,以求为关注法律方法的研究者提供的较有意义的参考。
在21世纪前,我们就可以看到中国学术界关于“法律方法”的研究与探讨,但那时的“法律方法”与当下法学界的法律方法的截然不同的,在当时主要是指“通过经济法制对国民经济领导机关的管理活动和经济组织活动所进行的法律调整。”随着西方解释学在我国学界的广泛传播,我国的法学经历从宏大叙事到微观论证的研究转换,以立法为中心的研究视角正逐渐为以司法为中心的研究取向所超越,成为我国法学研究的一种重要进路,而这一之研究取向跟法治秩序之建构甚相契合。
学者们日愈意识到,应该超越对法治价值及其必要性的呼唤,对法治的研究进入到如何操作的阶段。
现代大陆法系的法律方法,已经历了从法律涵摄、法律解释,到法官续造,直到法律论证的嬗变轨迹。
但是由于我国在极大程度上依赖于国外的研究成果和思想,研究起步晚,且司法哲学的欠缺,有学者认为我国坚持“以事实为根据,以法律为准绳”这一司法原则的法律方法基本属于一种法律涵摄方法。
陈金钊教授在《法律方法论》一书中开篇就说到“在中国法学界,关于法律方法论的研究刚刚起步,法律方法论自身的‘合法性’问题还没有解决,却又遇到了‘内外交困’的情景。”对于此,我们无需胆怯,而是更应清醒得看待我国法律方法的研究现状。